مقدمه
جلسة هیأت ‌عمومی دیوان عالی کشور در مورد پروندة وحدت رویة ردیف 3/97 رأس ساعت 8:30 روز سه‌شنبه مورخ 1397/1/21 به ‌ریاست حجت‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای حسین کریمی رئیس دیوان ‌‌عالی ‌‌کشور و با حضور حجت ‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای محمد مصدق نمایندة محترم دادستان ‌کل‌ کشور و شرکت حضرات آقایان رؤسا، مستشاران و اعضای ‌معاون کلیة شعب دیوان‌عالی‌کشور، در سالن هیأت‌ عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید و قرائت گزارش ‌پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌‌کننده در خصوص مورد و استماع نظر دادستان محترم ‌کل‌ کشور که به ‌ترتیب‌ ذیل منعکس ‌می‌گردد، به ‌صدور رأی وحدت‌ رویة ‌قضایی شمارة 768 ـ 1397/1/21 منتهی گردید.
الف: گزارش پرونده
بر اساس گزارشات واصله از حوزه‌های قضایی تهران، کرمانشاه و گلستان، از شعب مختلف دیوان عالی کشور درباره مرجع صالح برای رسیدگی اعتراض مربوط قرار منع تعقیب دادگاه‌های کیفری یک در مورد تجاوز به عنف، در مرحله مقدماتی، آراء متفاوت صادر شده است که جریان پرونده‌های کلاسه 300022 و 200005 شعب سی و دوم و سی و ششم دیوان عالی کشور به عنوان نمونه ذیلاً منعکس می‌گردد:
الف ـ حسب محتویات پرونده 300022 شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور آقای «م.پ» از آقای «م.گ» شکایت کرده و نوشته: متهم که صحبت از زنا و لواط با من می‌کرد و من از کارگرهای او بودم مرا یک روز به خانه دعوت کرد و می‌خواست آن عمل را با من انجام دهد و من مانع شدم. بعد با هم دوست شدیم یک روز مرا سوار ماشین کرد و به من آب‌هویج داد و بیهوش شدم وقتی که به هوش آمدم دیدم پاهایم خیس است، پزشکی قانونی موضوع دخول را تأیید نکرده و شعبه دوم دادگاه کیفری یک قم طی دادنامه 231ـ 96/8/23 در مورد شکایت شاکی علیه متهم به علت عدم کفایت ادله اثباتی قرار منع تعقیب کیفری صادر کرده که پرونده بر اثر فرجام‌خواهی در شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور به شرح ذیل به صدور دادنامه 628 ـ 96/10/20 منتهی شده است:
«نظر به اینکه حسب تبصره ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری مرجع تجدیدنظر قرارهای قابل اعتراض مربوط به تحقیقات مقدماتی جرائمی که به طور مستقیم در دادگاه‌های کیفری رسیدگی می‌شود دادگاه‌های تجدیدنظر است بنابراین مورد قابلیت طرح در دیوان عالی کشور را ندارد مقرر می‌شود پرونده جهت اقدام مقتضی به دادگاه تجدیدنظر استان قم ارسال گردد.»
ب ـ حسب محتویات پرونده کلاسه 200005 شعبه سی و ششم دیوان عالی کشور، شعبه سوم دادگاه کیفری یک استان کرمانشاه طی دادنامه 112ـ95/10/27 در مورد اتهام آقای «ح.ع» مبنی بر ارتکاب زنای به عنف چنین رأی صادر کرده است:
«در خصوص شکایت خانم «ز ـ م» علیه آقای «ح ـ ع» دائر بر تجاوز به عنف با عنایت به اینکه شاکیه مدعی شده که متهم از اقوام وی می‌باشد و به منزل ایشان رفته و با عنف و اکراه از دبر با وی زنا نموده اما هیچ دلیلی در این خصوص وجود ندارد و متهم نیز منکر ارتکاب این جرم می‌باشد. بنابراین دادگاه به لحاظ جریان اصل اساسی برائت و فقدان ادله شرعی و قانونی در جهت انتساب جرم به نامبرده مستنداً به اصل 37 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد 3 و 383 از قانون آیین دادرسی کیفری قرار منع تعقیب وی را صادر و اعلام می‌نماید رأی صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل فرجام‌خواهی در دیوان محترم عالی کشور می‌باشد.»
بر اساس فرجام‌خواهی شاکیه پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه سی و ششم ارجاع گردیده و هیأت محترم شعبه پس از قرائت گزارش عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی دادیار محترم دیوان عالی کشور به صدور دادنامه 3068 ـ 95/13/14 مبادرت نموده‌اند:
«با توجه به محتویات پرونده و ملاحظه لایحه اعتراضی فرجام‌خواه نسبت به قرار منع تعقیب فوق‌الذکر که به لحاظ فقد ادله اثباتی جرم صادر شده است ایراد و اشکال مؤثری وجود ندارد و قرار صادره مستنداً به بند الف ماده 469 قانون آیین دادرسی کیفری مذکور ابرام می‌شود.»
که با توجه به مراتب مذکور در فوق چون از شعب سی و دوم و سی و ششم دیوان عالی کشور در مورد صلاحیت مرجع رسیدگی کننده اعتراضات مربوط به قرارهای منع تعقیب کیفری متهمان به ارتکاب تجاوز به عنف که مستقیماً در دادگاه‌های کیفری یک مطرح شده با اختلاف استنباط از مقررات قانون آیین دادرسی کیفری، آراء متفاوت صادر شده است لذا به منظور جلوگیری از صدور آراء متهافت، نظر هیأت عمومی را به منظور ایجاد وحدت رویه درخواست می‌نماید.
معاون قضایی دیوان عالی کشور ـ حسین مختاری
ب: نظریة نمایندة دادستان کل کشور
«بر اساس قانون جدید آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 پرونده‌ها در سه مورد به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود و دادسرا حق انجام تحقیقات مقدماتی را ندارد: 1ـ پرونده‌های مشمول موضوع ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری. 2ـ پرونده‌های مشمول موضوع تبصره یک ماده 285 قانون آیین دادرسی کیفری. 3ـ پرونده‌های مشمول موضوع ماده 306 همان قانون که موضوع مورد اختلاف بین این دو شعبه دیوان عالی کشور مربوط به همین قسم سوم است. دادگاه‌های کیفری در خصوص رسیدگی به اینگونه پرونده‌ها که به طور مستقیم در آن دادگاه مطرح می‌شود دو حیثیت دارند یکی حیثیت انجام تحقیقات مقدماتی که اولاً و بالذات در صلاحیت نهاد دادسرا است و قانونگذار به دلایلی آن را استثناء در صلاحیت دادگاه قرار داده است و دیگری حیثیت رسیدگی و صدور رأی، همه مطالب و استدلالهایی که در تأیید نظر شعبه سی و ششم دیوان عالی کشور مبنی بر اینکه صلاحیت رسیدگی در مانحن‌فیه با دیوان عالی کشور است گفته می‌شود مربوط به حیثیت دوم دادگاه کیفری یعنی حیثیت رسیدگی و صدور رأی است که از موضوع بحث ما خارج است در فرض مسأله که دادگاه کیفری یک در پرونده‌ای که به طور مستقیم در آن دادگاه مطرح شده قرار منع تعقیب صادر کرده است، تبصره ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری در مقام بیان مرجع واجد صلاحیت رسیدگی به این قرار مقرر می‌دارد: مرجع تجدیدنظر قرارهای قابل اعتراض مربوط به تحقیقات مقدماتی جرایمی که به طور مستقیم در دادگاه رسیدگی می‌شوند، دادگاه تجدیدنظر است. و از سوی دیگر ذیل ماده 341 قانون آیین دادرسی کیفری، انجام تحقیقات مقدماتی در پرونده‌هایی را که به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود بر عهده همان دادگاه قرار داده است. بنابراین چنانچه دادگاه کیفری یک در پرونده‌هایی که به طور مستقیم در آن دادگاه مطرح شده است در مرحله انجام تحقیقات مقدماتی قرار منع تعقیب صادر کند به نص تبصره ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری مرجع تجدیدنظر نسبت به آن قرار، دادگاه تجدیدنظر استان می‌باشد. منظور از مرحله انجام تحقیقات مقدماتی در دادگاه کیفری، مطابق ماده 383 قانون آیین دادرسی کیفری کلیه اقداماتی است که دادگاه قبل از صدور «قرار رسیدگی» انجام می‌دهد. اینکه گفته می‌شود ماده 428 قانون آیین دادرسی کیفری تبصره ماده 80 را تخصیص زده است به نظر می‌رسد صحیح نباشد زیرا موضوع این ماده مربوط به حیثیت دوم دادگاه کیفری است یعنی چنانچه دادگاه کیفری پس از صدور قرار رسیدگی وارد رسیدگی ماهوی شده و رأی صادر نماید این رأی قابل فرجام‌خواهی در دیوان عالی کشور می‌باشد در حالی که موضوع بحث ما مربوط به حیثیت اول دادگاه کیفری (مرحله انجام تحقیقات مقدماتی) است. بنا به مراتب فوق نظر شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور مورد تأیید است هر چند که این نظر با رأی وحدت رویه شماره 754 صادره از هیأت عمومی دیوان عالی کشور همخوانی ندارد.»
ج: رأی وحدت‌ رویة شمارة 768 ـ 1397/1/21 هیأت‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور
چون ماده 80 قانون آیین دادرسی کیفری برای تعیین شرایط خودداری مقام قضایی از تعقیب متهم و صدور قرار بایگانی پرونده به تصویب رسیده و تبصرة آن نیز مرجع تجدیدنظر قرار موضوع این ماده (قرار بایگانی) و سایر قرارهای مربوط به جرائم مذکور در آن (جرائم تعزیری درجة هفت و هشت) را تعیین کرده است. تعمیم مقررات مادة مرقوم و تبصرة آن به مقررات ماده 428 قانون آیین دادرسی کیفری که صلاحیت دیوان عالی کشور را در رسیدگی فرجامی نسبت به جرائم مذکور در آن صراحتاً بیان کرده است با توجه به مؤخر بودن این ماده نسبت به ماده 80 و نزدیک بودن آن به نظر مقنن، فاقد وجاهت قانونی است لذا به نظر اکثریت اعضای هیأت عمومی، رأی شعبه سی و ششم دیوان عالی کشور در حدود انطباق با این نظریه، صحیح و قانونی تشخیص می‌گردد. این رأی طبق مقررات ماده 471 قانون مذکور در فوق، در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاه‌ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم‌الاتباع است.
هیأت عمومی دیوان عالی کشور