تاریخ دادنامه: 1397/1/28 شماره دادنامه: 295 ـ 294
کلاسه پرونده: 350/97، 349/97 مرجع رسیدگی: هیأت‌عمومی دیوان عدالت اداری.
اعلام‌کننده تعارض: آقایان روح‌اله قاسم‌زاده و امیر مسعود طالع‌زاده و محمد وارسته بازقلعه به وکالت آقای رضا سیروس
موضوع: اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری
گردش کار: آقای روح‌اله قاسم‌زاده و امیر مسعود طالع‌زاده و محمد وارسته بازقلعه به موجب لایحه هایی که به شماره 900/211/28040/200 ـ 1395/2/25، 9800/211/9623/200 ـ 1395/1/23 ثبت دبیرخانه حوزه ریاست دیوان عدالت اداری شده اعلام کرده‌اند که:
احتراماً ضمن تقدیم یک برگ وکالتنامه و با تقدیم این درخواست در اجرای ماده 89 قانون تشکیلات و آیین‌دادرسی دیوان عدالت اداری تقاضای صدور رأی وحدت رویه دادنامه شماره 9109970905100596 ـ 1391/8/30 شعبه اول تشخیص با دادنامه‌های شماره 1593ـ 1386/11/3 شعبه 31 و شماره 9009970902804128 ـ 1390/12/23 شعبه 28 دیوان عدالت اداری از محضرتان داریم.
1ـ موکل اینجانبان طی سند رسمی مالک ششدانگ یک قطعه زمین تحت پلاک ثبتی 5 فرعی از 2546 اصلی به مساحت 386 مترمربع واقع در بخش 4 شیراز می‌باشد.
2ـ با توجه به مفاد دادنامه‌های مذکور مشخص می‌گردد که:
الف) پلاکهای ثبتی 25461/5 و 2546/7 بخش 4 شیراز دقیقاً در مجاورت یکدیگر قرار دارند. مالکین هر دو پلاک مذکور در دیوان عدالت اداری طرح شکایت نموده و دادنامه‌های شماره 1593 ـ 1386/11/3 و شماره 1486 ـ 1387/4/19 صادره از شعبه 31 دیوان عدالت اداری مبنی بر ورود شکایت صادر گردیده است. شهرداری شیراز نسبت به هر دو دادنامه تقاضای اعمال ماده 18 قانون سابق (ماده 79 قانون تشکیلات و آیین‌دادرسی دیوان جدید) را نموده است. مشاورین رئیس دیوان عدالت اداری نسبت به‌دادنامه شماره 1593 ـ 1386/11/13 منطبق با قوانین و موازین شرعی دانسته و اعمال ماده 18 را غیر موجه اعلام نمودند. لیکن در خصوص دادنامه شماره 1486 ـ 1387/4/19 تقاضای اعمال ماده 18 از طرف شهرداری شیراز را پذیرفته و به شعبه اول تشخیص ارجاع گردیده و در نهایت شعبه اول تشخیص با صدور دادنامه شماره 9109970905100593 ـ 1391/8/30 تمامی حقوق شرعی و قانونی موکل را نادیده گرفته اند.
ب) دادنامه شماره 9109970905100593 ـ 1391/8/30 شعبه اول تشخیص با دادنامه شماره 9009970902804128 ـ 1390/12/23 شعبه 28 دیوان عدالت اداری نیز در تعارض است. زیرا رأی صادره از شعبه 28 نیز مبنی بر ورود شکایت می‌باشد (و هر سه پلاک ثبتی 1078/9 بخش 4 شیراز و پلاکهای ثبتی 25461/5 و 2546/7 در گروه یک باغات قصردشت شیراز قرار دارند) که در خصوص دادنامه شماره 9009970902804128 ـ 1390/12/23 صادره از شعبه 28 نیز شهرداری شیراز نیز تقاضای اعمال ماده 18 را نموده است که تقاضای مذکور نیز غیر وارد تشخیص و مشاورین رئیس دیوان عدالت اداری طی نظریه شماره 11/71750/د41 ـ 1391/9/28 دادنامه صادره را منطبق با موازین شرعی و قانونی دانسته اند.
3ـ با مراجعه به سوابق ثبتی و تصویر سند پلاک ثبتی شماره 2546/5 بخش 4 شیراز مشخص می‌گردد ملک مذکور صرفاً یک قطعه زمین محصور به مساحت 386 مترمربع می‌باشد. کارشناسان شهرداری نیز طی نظریه مورخ 1381/11/24 صراحتاً اعلام نمودند که زمین مذکور فاقد هرگونه درخت می‌باشد.
4ـ موکل مدتها به شهرداری شیراز جهت صدور پروانه ساختمانی مراجعه کرده لیکن شهرداری از صدور پروانه ساختمانی امتناع نمود. به ناچار ایشان در سال 1386 با طرح شکایت در دیوان عدالت اداری تقاضای الزام شهرداری به صدور پروانه ساختمانی مسکونی بر اساس کاربری و تراکم املاک مجاور و مشابه را نمود و دادنامه قطعی شماره 1486 ـ 1387/4/19 از شعبه 31 حکم بر اعمال حقوق مالکانه و احداث بنا صادر گردید.
5 ـ موکل پس از صدور دادنامه مذکور قریب 18 ماه پیگیری مداوم نمود تا شهرداری شیراز اخطاریه شماره 24060/153 ـ 1388/10/2 (مبنی بر موافقت با صدور پروانه ساختمانی در صورت پرداخت عوارض ارزش افزوده) صادر نمود و تقاضای عوارض به میزان 1/448/350/000 ریال نمود.
6 ـ از آنجا که این عوارض غیر قانونی بوده با طرح شکایت در مراجع ذیصلاح قانونی (الف ـ کمیسیون ماده 77 ب ـ دیوان عدالت اداری) نهایتاً طی دادنامه شماره 9009970903102017 ـ 1390/10/14 شعبه 31 دیوان عدالت اداری مشخص گردید (... منوط کردن اجرای دادنامه 1486 ـ 1386/4/19 مبنی بر صدور پروانه ساختمانی به پرداخت عوارضی تحت عنوان عوارض ارزش افزوده فاقد وجاهت قانونی است. زیرا مصوبات شورای اسلامی شهر شیراز در خصوص تعیین عوارض ارزش افزوده طی دادنامه‌های شماره 218 ـ 1387/4/9 و 381 ـ 1390/9/7 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ابطال گردیده بود.
7ـ شهرداری مجدداً حاضر به صدور پروانه ساختمانی نشد و کمیسیون همعرض ماده 77 شهرداری شیراز اصرار به پرداخت عوارض غیر قانونی مذکور داشت. نهایتاً با اعتراض موکل در دیوان عدالت اداری نهایتاً دادنامه شماره 155 ـ 1392/1/27 صادر گردید.
8 ـ پس از صدور این دادنامه شهرداری برای فرار از اجرای دادنامه 1486 ـ 1387/4/19 شعبه 31 با ارسال نامه شماره 19773/153 ـ 1388/8/4 به رئیس دیوان عدالت اداری تقاضای اعمال مقررات ماده 18 نموده است. (پس از گذشت قریب 5 سال از صدور دادنامه 1486) را نمود و بعد از سالها دوندگی و پیگیری مداوم موکل (متاسفانه) در کمال ناباوری شعبه اول تشخیص دادنامه غیر عادلانه 9109970905100596 را صادر نموده است.
با توجه به مراتب فوق و با عنایت به وجود تعارض فی مابین آراء صدرالذکر تقاضای رسیدگی در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و صدور رأی وحدت رویه از محضرتان داریم.
گردش کار پرونده‌ها و مشروح آراء به قرار زیر است:
الف: شعبه 31 دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده‌های شماره 466/86/31 و 467/86/31 با موضوع دادخواستهای آقایان بهادر نوروزی و رضا سیروس با وکالت آقای مصطفی سمنانی نژاد به طرفیت شهرداری منطقه 1 شیراز و به خواسته الزام به صدور پروانه ساختمانی به موجب دادنامه‌های شماره 1486 ـ 1387/4/19 و 1593 ـ 1386/11/3 به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است:
درخصوص شکایت شاکیان با وکالت مصطفی سمنانی نژاد به طرفیت شهرداری منطقه 1 شیراز با خواسته الزام شهرداری به صدور پروانه ساختمان در پلاک ثبتی 2546/5 به شرح منعکس در سابقه با عنایت به مدارک و دلایل ابرازی وکیل شاکی و لایحه جوابیه طرف شکایت به شماره 2559 ـ 1386/8/6 وارد به نظر می‌رسد زیرا برابر تبصره ماده 3 از ضوابط اجرایی مربوط به چگونگی اجرای ماده 1 لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 1359/3/11 شورای انقلاب محلهایی باغ شناخته می‌شوند که علاوه بر داشتن بیش از پانصد مترمربع حداقل یک اصله درخت غیر مثمر و یا در هر 16 متری مربع یک اصله درخت مثمر غرس شده باشد و سند مالکیت عنوان باغ را داشته باشد در حالی که برابر نظریه کارشناسی رسمی دادگستری زمین مذکور فاقد اوصاف مذکور بوده و بافت مسکونی قرار دارد و از طرفی بر اساس مواد آراء وحدت رویه شماره‌های 79 ـ 1384/7/16 و 394 ـ 1378/12/1 و 169 ـ 1382/5/27 که در جهت رعایت حرمت اعتبار مالکیت مشروع و قانونی اشخاص بدون مجوز قانونی و شرعی صحیح نمی‌باشد و همچنین الزام شهرداری به صدور پروانه ساختمان در مورد اراضی واقع در محدوده شهرداری با توجه به بند 24 ماده 55 قانون شهرداری ذکر شده است بنابراین ورود شکایت شاکی را در حد برخورداری از حقوق مالکانه به منظور احداث بنا را صادر و اعلام می‌نماید. این رأی دیوان قطعی است.
ب: شعبه28 دیوان‌عدالت‌اداری در رسیدگی به‌پرونده‌شماره9009980900077541 با موضوع دادخواست خانم ماریا اناخی به طرفیت شهرداری شیراز و به خواسته الزام به صدور پروانه ساختمانی به موجب دادنامه شماره 9009970902804128 ـ 1390/12/23 به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است:
نظر به اینکه طرف شکایت طی لایحه جوابیه شماره 3213 ـ 1390/12/10 علت عدم صدور پروانه ساختمانی برای ملک متنازع فیه را قرار داشتن آن ملک در طرح باغات اعلام نموده و نظر به اینکه بر اساس مفاد ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب سال 1367 و اصلاحیه آن مورخ 1380/1/22 مجلس شورای اسلامی قانونگذار تکلیف این قبیل اراضی را مشخص نموده است از آنجا که طرح مصوب (وقوع ملک متنازع فیه در طرح باغات) در مورخ 1379/9/7 به تصویب رسیده و با عنایت به اینکه طرح فوق الذکر با توجه به رأی شماره 395 الی 400 ـ 1381/11/6 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به قوت خود باقی است بنا به مراتب فوق شاکی بر اساس مفاد تبصره 1 و 2 ماده واحده مذکور و اصلاحیه آن استحقاق برخورداری از حقوق مالکانه را دارد علیهذا خواسته شاکی را موجه تشخیص و به استناد مراتب فوق و مواد 7 و 13 قانون دیوان عدالت اداری حکم به ورود شکایت وی و برخورداری وی از حقوق مالکانه در زمین موضوع پرونده مانند احداث و اخذ پروانه ساختمانی وفق مقررات قانونی قانون اصلاح قانون گسترش فضای سبز شهرها مصوب 1389 صادرو اعلام می‌دارد. رأی صادره قطعی است.
ج: شعبه اول تشخیص دیوان عدالت اداری در رسیدگی به شماره پرونده 9009980900060136 با موضوع دادخواست آقای رضا سیروس به طرفیت شهرداری منطقه 1 شیراز و به خواسته صدور پروانه ساخت جهت احداث بنا به موجب دادنامه شماره 9109970905100596 ـ 1391/8/30 به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده‌است:
نظر به اینکه اولاً: ملک شاکی در حوزه استحفاظی باغات شیراز قرار داشته و به موجب مصوبه 1397/9/7 شورای عالی شهرسازی و معماری هرگونه ساخت و ساز در آن به منظور حفظ و حراست این گونه باغات ممنوع می‌باشد. ثانیاً: صدور پروانه ساختمانی برخلاف دعوای کاربری مصوب ملک تا قبل از تغییر کاربری از طریق کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 از سوی شهرداری در تغایر آشکار با ماده 7 قانون مذکور می‌باشد. ثالثاً: مصوبه 1379/9/7 شورای عالی شهرسازی و معماری راجع به ایجاد ممنوعیت ساخت و ساز در اراضی واقع شده در حوزه استحفاظی باغات شیراز قبل از اینکه سند مالکیت از طریق هیأت موضوع ماده 147 قانون ثبت بنام شاکی به عنوان مالک صادر شده وضع گردیده و با حاکمیت مصوبه اداره ثبت موظف بوده با استعلام از شهرداری نسبت به تفکیک سهم مشاعی از پلاک اصلی یک قطعه باغ مشجر قدیمی بوده مبادرت به صدور سند مالکیت نماید و استنکاف از این امر محمل قانونی نداشته است. رابعاً: با تغییر کاربری ملک از ناحیه کمیسیون ماده 5 قانون مذکور مانع قانونی صدور پروانه مرتفع و شهرداری ملزم است برابر بند 24 ماده 55 قانون شهرداری پروانه احداث بناء صادر نماید و قبل از رفع این مانع دیوان مجاز نیست شهرداری را به امر خلاف قانون الزام نماید، لذا بنا به جهات فوق تقاضای اعمال ماده 18 قانون دیوان عدالت اداری از ناحیه ریاست دیوان نسبت به دادنامه شماره 1486 ـ 1387/4/19 شعبه 31 بدوی دیوان مقرون به صحت تشخیص و ضمن نقض رأی معترض عنه قرار رد شکایت صادر و اعلام می‌گردد. رأی صادره قطعی است.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1397/1/28 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی
اولاً: با عنایت به واحد بودن موضوع خواسته (الزام شهرداری به صدور پروانه ساختمانی) اتخاذ تصمیم بین شعبه 31 دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 1593 ـ 1386/11/3 و شعبه 28 دیوان به شماره دادنامه 9009970902804128 ـ 1390/12/23 مبنی بر حکم به ورود شکایت با دادنامه شماره 9109970905100596 ـ 1391/8/30 شعبه اول تشخیص مبنی بر قرار رد شکایت تعارض محرز است.
ثانیاً: با عنایت به اینکه نوعیت ملک به صورت باغ می‌باشد و به موجب مصوبه مورخ 1379/9/7 شورای عالی شهرسازی و معماری هرگونه ساخت و ساز در این گونه املاک ممنوع اعلام شده است و صدور پروانه ساختمانی منوط به تغییر کاربری ملک از سوی کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری است، صدور قرار رد شکایت صادر شده از سوی شعبه اول تشخیص دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 9109970905100596 ـ 1391/8/30 صحیح و موافق مقررات است. این رأی به استناد بند 2 ماده 12 و ماده 89 قانون تشکیلات و آیین‌دادرسی دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی