مقدمه
جلسة هیأت ‌عمومی دیوان عالی کشور برای رسیدگی به پروندة وحدت رویة ردیف 56/97 رأس ساعت 8:30 روز سه‌شنبه مورخ 1397/9/20 به ‌ریاست حجت‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای حسین کریمی رئیس دیوان ‌‌عالی ‌‌کشور و با حضور حجت ‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای محمد مصدق نمایندة دادستان محترم ‌کل‌ کشور و شرکت حضرات آقایان رؤسا، مستشاران و اعضای ‌معاون کلیة شعب دیوان عالی‌کشور، در سالن حضرت آیت‌الله محمدی گیلانی (ره) منعقد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید و قرائت گزارش ‌پرونده و اظهارنظر تعدادی از اعضای حاضر و اعلام نظر نماینده دادستان محترم ‌کل‌ کشور که ذیلاً منعکس ‌شده است، به ‌صدور رأی وحدت‌ رویة ‌قضایی شمارة 772 - 1397/9/20 منتهی گردید.

الف: گزارش پرونده
احتراماً معروض می‌دارد: بر اساس گزارش واصله از ناحیه تعدادی از اعضای محترم شعب رسیدگی‌کننده به جرائم مواد مخدر در دیوان عالی کشور، از شعب مختلف دادگاه‌های انقلاب اسلامی، با اختلاف استنباط از مقررات تبصرۀ ذیل ماده 45 الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396 و ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 آراء متفاوت صادر شده است که خلاصه جریان امر به شرح ذیل منعکس می‌شود:
الف ـ طبق محتویات پروندة شماره 961680 شعبه چهارم دادگاه انقلاب اسلامی اصفهان دو نفر به اسامی 1- احمدرضا ... 2- هوشنگ ... به اتهام شرکت در حمل یکصد و هشتاد و هشت کیلو و چهارصد و پانزده گرم تریاک و حشیش محاکمه و طی دادنامه شماره 104 مورخه 1397/1/29 مستنداً به مواد یک و بند 6 ماده 5 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و ماده 45 قانون الحاقی به آن به تحمل بیست سال حبس (درجه 2) و پرداخت هفتصد میلیون ریال جزای نقدی و ضبط اموال ناشی از جرائم مواد مخدر محکوم شده‌اند نامبردگان در فرجه قانونی از تجدیدنظرخواهی منصرف و طی نامه‌های مورخه 1397/2/6 و 1397/2/8 در حدود مقررات ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری تخفیف محکومیت‌های مقرره را درخواست کرده‌اند و شعبة چهارم دادگاه انقلاب بموجب دادنامه 500215 ـ 1397/2/20 به شرح زیر اتخاذ تصمیم کرده است:
«در خصوص تقاضای محکومٌ‌علیهما آقایان 1ـ احمد ... 2ـ هوشنگ ... دائر بر تخفیف مجازات موضوع دادنامه به شماره 9709970367500104 مورخه 1397/1/29 صادره از شعبه چهارم دادگاه انقلاب اسلامی اصفهان با توجه به محتویات پرونده نظر به اینکه جرم ارتکابی توسط نامبردگان از دسته جرائم تعزیری درجه 3 به بالاتر می‌باشد لذا مستنداً به تبصره ذیل ماده 45 الحاقی قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مشارٌالیهما از کلیه نهادهای ارفاقی بهره‌مند نخواهد شد و بدینوسیله تقاضای نامبردگان مردود اعلام می‌گردد. رأی صادره قطعی می‌باشد.»
ب ـ برابر محتویات حکایت پرونده شماره 960014 شعبه دوم دادگاه انقلاب اسلامی کرمان سه نفر به اسامی 1- خانم عفت ... 2- مصطفی ... 3- امیرحسین ... به ترتیب، به اتهام نگهداری، حمل و معاونت در حمل مقدار دویست کیلوگرم حشیش و بیست و هفت کیلو و ششصد گرم تریاک محاکمه و طی دادنامه 1305- 1396/12/28 نفر اول به تحمل هفده سال حبس و پرداخت جزای نقدی معادل هفتصد میلیون و یکصدهزار ریال و هر یک از متهمان بعدی از بابت نگهداری و حمل مواد مخدر به تحمل بیست و پنج سال حبس و پرداخت یک میلیارد ریال جزای نقدی و از بابت معاونت در حمل مواد مخدر به تحمل پانزده سال حبس و پرداخت پانصد و پنجاه میلیون ریال جزای نقدی محکوم شده‌اند و نسبت به سایر جرائم ارتکابی از قبیل نگهداری وافور و غیره نیز مجازات‌های جداگانه مقرر گردیده است آقایان مصطفی ... و امیرحسین ... در فرجه قانونی، با اسقاط حق تجدیدنظرخواهی تقاضا کرده‌اند در حدود مقررات ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری محکومیت‌های آنان را تخفیف دهند که شعبه دوم دادگاه انقلاب کرمان طی دادنامه‌های 200034 - 1397/1/21 و 200210 - 1397/2/20 که بشرح زیر منعکس شده‌اند در خصوص مورد اتخاذ تصمیم کرده‌ است:
«1ـ در خصوص تقاضای تخفیف مجازات محکوم آقای امیرحسین ... موضوع دادنامه شماره 8201305 مورخ 1396/12/28 دادگاه نظر به اینکه حکم محکومیت متقاضی در مورخه 1397/1/5 ابلاغ و با اسقاط حق تجدیدنظرخواهی در مهلت قانونی درخواست تخفیف مجازات نموده که به لحاظ فراهم بودن شرایط و ارکان ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری در این مرحله دادگاه مجازات نامبرده را از بابت نگهداری و حمل مواد به تحمل نوزده سال حبس و پرداخت هفتصد و پنجاه میلیون ریال جزای نقدی و از بابت معاونت در حمل مواد مذکور به تحمل دوازده سال و شش ماه حبس و پرداخت چهارصد و بیست میلیون ریال جزای نقدی که مجازات اشد قابل اجراست و بابت نگهداری 122 گرم تریاک به پرداخت دوازده میلیون ریال و پنجاه و شش ضربه شلاق که مجازات اشد قابل اجراست و بابت نگهداری وافور به پرداخت هشتاد هزار ریال جزای نقدی تقلیل و تخفیف می‌نماید رأی صادره قطعی است.
2ـ در خصوص تقاضای تخفیف مجازات محکوم آقای مصطفی ... موضوع دادنامه شماره 8202049 مورخ 1396/12/28 دادگاه نظر به اینکه حکم محکومیت متقاضی در مورخه 1397/1/5 ابلاغ و با اسقاط حق تجدیدنظرخواهی در مهلت قانونی درخواست تخفیف مجازات نموده که به لحاظ فراهم بودن شرایط و ارکان ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری در این مرحله دادگاه مجازات نامبرده را از بابت نگهداری و حمل مواد به تحمل نوزده سال حبس و پرداخت هفتصد و پنجاه میلیون ریال جزای نقدی و از بابت معاونت در حمل مواد مذکور به تحمل دوازده سال و شش ماه حبس و پرداخت چهارصد و بیست میلیون ریال جزای نقدی که مجازات اشد قابل اجراست تقلیل و تخفیف می‌نماید رأی صادره قطعی است.»
با توجه به مراتب مذکور، چون شعبه چهارم دادگاه انقلاب اسلامی اصفهان طی دادنامه فوق‌الاشعار مقررات موضوع ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری را دربار ۀ دو نفر از محکومان که جرم ارتکابی آنان از دسته جرائم تعزیری درجه سه به بالاتر می‌باشد قابل اعمال ندانسته ولی شعبه دوم دادگاه انقلاب اسلامی کرمان در نظیر مورد درخواست محکومان را قانونی تشخیص داده و محکومیت‌های آنان را با استناد به مادة اخیرالذکر تخفیف داده است و در نتیجه چون در موارد مشابه با اختلاف استنباط از مقررات قانون آراء متفاوت صادر شده است لذا در اجرای ماده 471 قانون آیین دادرسی کیفری طرح موضوع را برای صدور رأی وحدت رویه قضایی درخواست می‌نماید.
معاون قضایی دیوان عالی کشور ـ حسین مختاری

ب: نظریة نمایندة دادستان کل کشور
«موضوع درخواست رأی وحدت رویه از هیأت عمومی دیوان عالی کشور از این قرار است که: الف ـ شعبه چهارم دادگاه انقلاب اسلامی اصفهان فردی را به اتهام حمل حدود 188 کیلوگرم مواد مخدر از نوع تریاک به استناد ماده 1 و بند 6 ماده 5 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و با رعایت ماده 45 قانون الحاقی به تحمل 20 سال حبس تعزیری درجه 2 و ... محکوم کرده است نامبرده در اجرای ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری با اسقاط حق تجدیدنظرخواهی خود در حدود مقررات آن ماده، تقاضای تخفیف مجازات نموده است ولیکن شعبه چهارم دادگاه انقلاب اسلامی اصفهان مستنداً به تبصره ذیل ماده 45 قانون الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر، درخواست وی را مردود اعلام کرده است.
ب ـ در پرونده مشابهی، شعبه دوم دادگاه انقلاب اسلامی کرمان فردی را به اتهام حمل مواد مخدر از نوع تریاک به تحمل 25 سال حبس تعزیری درجه 2 و ... محکوم کرده و محکوم‌علیه در اجرای ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری با اسقاط حق تجدیدنظرخواهی خود تقاضای تخفیف مجازات نموده است که این شعبه در اجرای آن ماده حبس وی را به 19 سال تقلیل داده است.
همانگونه که ملاحظه می‌شود شعبه چهارم دادگاه انقلاب اسلامی با استنباط از تبصره ذیل ماده 45 الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر موضوع پرونده را مشمول آن تبصره دانسته و محکوم‌علیه را از مزایای ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری محروم ساخته است ولیکن شعبه دوم دادگاه انقلاب اسلامی کرمان با استنباطی متفاوت، موضوع پرونده را خارج از شمول آن تبصره دانسته و محکوم‌علیه را از مزایای موضوع ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری بهره‌مند ساخته است.
به نظر می‌رسد برداشت شعبه دوم دادگاه انقلاب اسلامی کرمان به چهار دلیل صائب و منطبق با قانون است:
نخست: با ملاحظه تبصره ماده 45 الحاقی مشخص می‌شود که قانونگذار در جرائم مربوط به مواد مخدر که مجازات قانونی آنها بیش از 5 سال حبس می‌باشد سه حالت را تصور کرده است:
حالت اول: دادگاه مجازات مرتکب را به کمتر از حداقل مجازات قانونی تعیین می‌نماید.
حالت دوم: دادگاه مجازات مرتکب را به میزان حداقل مجازات قانونی جرم ارتکابی تعیین می‌نماید.
حالت سوم: دادگاه مجازات مرتکب را بیش از مجازات حداقل قانونی جرم ارتکابی تعیین می‌نماید.
قانونگذار مرتکب را فقط در حالت دوم از نهادهای ارفاقی از جمله آزادی مشروط و ... محروم ساخته است در حالی که موضوع این پرونده‌ها از نوع حالت سوم است که قانونگذار هیچگونه محدودیتی به جز در خصوص تعلیق مجازات در خصوص اعمال سایر نهادهای ارفاقی از جمله موضوع ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مقرر نکرده است.
دلیل دوم: نهادهای مقرر در قوانین، دو گونه‌اند اعمال بعضی از آنها در اختیار دادگاه است که قانونگذار در آن موارد از کلمه «می‌تواند» استفاده کرده است مانند آزادی مشروط و تعلیق مجازات و برخی دیگر الزامی هستند که قانونگذار در آن موارد از عبارت «... دادگاه تخفیف می‌دهد» استفاده کرده که موضوع بهره‌مندی از ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری از نوع دوم و الزامی است به تعبیر دیگر بر اساس این ماده، قانونگذار در برابر اسقاط حق تجدیدنظرخواهی مرتکب توسط وی با او قرارداد بسته است که چنانچه وی حق تجدیدنظرخواهی خود را اسقاط کند دادگاه او را از تخفیف مجازات مقرر در این ماده بهره‌مند خواهد ساخت. تبصره ماده 45 الحاقی که در اعمال نهادهای ارفاقی محدودیت ایجاد کرده است، ناظر به موارد الزامی نیست بنابراین موضوع اینگونه پرونده‌ها تخصصاً از موضوع تبصره ماده 45 خارج است.
دلیل سوم: روح قانون: قانونگذار طبق این تبصره اجازه داده است که دادگاه مجازات مرتکب را تا میانگین حداقل یعنی 7/5 سال تخفیف دهد بنابراین چطور امکان‌پذیر است که همین قانونگذار اجازه ندهد که مجازات مرتکب در همین فرض در اجرای ماده 442 قانون آیین دادرسی از 25 سال به 19 سال حبس تعزیری تقلیل پیدا کند.
دلیل چهارم: تفسیر به نفع متهم: چنانچه در استنباط از قانون تردید حاصل شود همه حقوقدانان معتقدند که قانون باید به نفع متهم تفسیر شود بنابراین در فرض این پرونده تفسیر به نفع متهم اقتضاء دارد که قانون را طوری تفسیر کنیم که مرتکب از برخورداری از این نهاد ارفاقی محروم نشود.
با توجه به مراتب فوق، استنباط شعبه دوم دادگاه انقلاب اسلامی کرمان از قانون مورد تأیید می‌باشد.»

ج: رأی وحدت‌ رویة شمارة 772 ـ 1397/9/20 هیأت‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور
ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری که مقرر داشته در تمام محکومیت‌های تعزیری در صورتی که دادستان از حکم صادره درخواست تجدیدنظر نکرده باشد چنانچه محکومٌ‌علیه حق تجدیدنظرخواهی خود را اسقاط یا درخواست را مسترد نماید دادگاه به موضوع رسیدگی و مجازات تعیین شده را در حد مقرر در آن ماده تخفیف می‌دهد با توجه به سیاق عبارات آن، برای دادگاه افاده تکلیف می‌نماید. از این رو از شمول مقررات تبصره ماده 45 الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12 خارج است و رأی شعبه دوم دادگاه انقلاب اسلامی کرمان که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص می‌شود. این رأی طبق ماده 471 قانون آیین دادرسی کیفری برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم‌الاتباع است.
هیأت‌ عمومی دیوان‌ عالی‌ کشور