تاریخ دادنامه: 10 / 2 / 1398 شماره دادنامه: 159 شماره پرونده: 96 / 607
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای رسول ابراهیمی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال ماده 21 تعرفه عوارض محلی سال 1388 شورای اسلامی شهر مرند
گردش‌کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال ماده 21 تعرفه عوارض محلی سال 1388 شورای اسلامی شهر مرند در خصوص سهم شهرداری از تفکیک اراضی و بابت کاربریهای عمومی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
سلام علیکم، احتراماً اعلام می‌دارد: شورای اسلامی شهرستان مرند در ماده 21 تعرفه عوارض محلی جهت اجرا به سال 1388، مصوبه‌ای را تحت عنوان سهم شهرداری از تفکیک اراضی و از بابت کاربریهای عمومی به تصویب رسانده که بایستی متقاضیان تفکیک کلیه قطعات داخل محدوده شهر با کاربری مربوط (مجاز) مانند مسکونی ... و همچنین در کاربریهای غیرمربوطه داخل محدوده شهر از جمله باغ و زراعی و بایر و ... و همچنین در تغییر کاربری اراضی آموزشی و فرهنگی و ورزشی و بهداشتی و ... به مسکونی و تجاری، علاوه بر پیش‌بینی کاربریهای عمومی از جمله فضای سبز، معابر عمومی و پیش‌بینی سایر کاربری عمومی مورد نیاز محل و واگذاری رایگان آنها به‌شهرداری، تعدادی از قطعات تفکیکی و درصدهای مختلفی از اراضی مورد تفکیک و تغییر کاربری را نیز از بابت سهم شهرداری به عنوان سهم خدمات عمومی و تغییر و یا تعیین کاربری و تفکیک به طور رایگان به شهرداری واگذار نمایند. که بنا به دلایل ذیل مصوبه مذکور (ماده 21 تعرفه عوارض محلی سال 1388 ) به شرح زیر: علاوه بر اینکه خلاف شرع بوده، مغایر قوانین موضوعه کشوری و خارج از اختیارات مقام تصویب کننده و مخالف آرای متعدد صادره از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز می‌باشد:
متن مصوبه به شرح ذیل است:
ماده 21ـ سهم شهرداری از تفکیک اراضی و از بابت کاربریهای عمومی
1 (متقاضیان تفکیک کلیه قطعات داخل محدوده شهر با کاربری مربوطه (مجاز) مانند مسکونی در صورت تایید نقشه تفکیکی توسط شهرداری (اجرای ماده 101 قانون شهرداری) علاوه بر پیش‌بینی کاربریهای عمومی از جمله فضای سبز معابر عمومی و واگذاری رایگان آنها به شهرداری و پیش‌بینی سایر کاربری‌های عمومی مورد نیاز محل مثل معابر مورد استفاده قطعات تفکیکی و ... مطابق طرح تفصیلی یا هادی مالک معادل 10 درصد از خالص قطعات تفکیکی مسکونی و تجاری را به عنوان سهم تفکیک به‌شهرداری واگذار خواهد نمود که شهرداری نیز بایستی با رعایت مقررات مالی از آنها استفاده نماید و در صورت عدم امکان واگذاری قطعه یعنی صرفا زمانی که سهم شهرداری به شکل قطعه یا قطعات مشخص نباشد با قیمت کارشناس رسمی یا هیأت ارزیابی و تصویب کمیسیون معاملات شهرداری، بها آن به شهرداری پرداخت خواهد شد.
2) مساحت معابر اصلی و شریانی از سهم شهرداری کسر خواهد شد و از این بابت حق مشرفیت دریافت می‌شود.
3) در کاربریهای غیرمربوطه داخل محدوده شهر از جمله باغ، زراعی و بایر و همچنین بایر فاقد کاربری ضمن طی مراحل قانونی تغییر یا تعیین کاربری مسکونی از طریق کمیسیون مربوطه، باید مالک 45 درصد باغ‌ها و 35 درصد زمین‌های زراعی و 30 درصد اراضی بایر را با اعلام کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهرداری به شهرداری واگذار نماید و شهرداری نیز کاربری باغ و زراعی را حفظ و فقط در توسعه فضای سبز و در رابطه با اراضی بایر برای کاربریهای عمومی استفاده خواهد کرد.
بنابراین در صورت تغییر و یا تعیین کاربری و تقاضای تفکیک از بابت سهم شهرداری به عنوان سهم خدمات عمومی و تغییر و یا تعیین کاربری و تفکیک 55 درصد باغ‌ها و 45 درصد زمین‌های زراعی و 40 درصد اراضی بایر و همچنین بایر فاقد کاربری به شهرداری واگذار خواهد شد.
مثال: چنانچه مساحت زمین زراعی 3000 مترمربع باشد و مالک تقاضای تغییر کاربری و تفکیک مسکونی داشته باشد در صورت تصویب موضوع در کمیسیون ماده، بایستی 45 درصد از کل ملک واقع در داخل محدوده را با عقد مصالحه نامه به شهرداری واگذار نماید و چنانچه ملک مذکور در خارج از محدوده قرار گرفته باشد سهم شهرداری به علاوه سهم ماده 22 این تعرفه 55 درصد خواهد بود.
تبصره1: در تغییر و یا تعیین کاربری باغ، زراعی و بایر به تجاری سهم شهرداری به‌علاوه ارقام فوق (بند 3)، 10 درصد به سهم شهرداری اضافه خواهد شد.
تبصره2: در تغییر کاربری اراضی آموزشی، فرهنگی، بهداشتی، اداری به مسکونی توسط کمیسیون ماده 5 مالک باید 35 درصد اراضی را به عنوان سهم تغییر کاربری این تبصره به تجاری به اضافه 30 درصد یعنی 65 درصد به عنوان سهم شهرداری مطالبه خواهد شد.
تبصره3: در تغییر کاربری مسکونی به تجاری سهم شهرداری 40% تعیین می‌شود.
تبصره4: نظر به اینکه مبنای محاسبات سطوح کاربریهای عمومی در قطعات تفکیکی برای جمعییت پیش‌بینی شده برای اسکان می‌باشد لازم است تراکم قطعات به‌هنگام درخواست تاکید و افزایش بعدی تراکم خودداری شود.
تبصره5: پیش‌بینی معابر فرعی مورد نیاز قطعات تفکیک شده سهم مالک به عهده مالک خواهد بود.
تبصره6: موارد بندهای 1 و 2 و3 این ماده در رابطه با اراضی خارج از محدوده و داخل حریم شهر در صورت بلامانع بودن مقررات شهرسازی و اخذ مجوزهای مربوطه از مراجع ذی صلاح نیز اعمال خواهد شد.
دلایل خلاف شرع بودن مصوبه معترض عنه:
1ـ خلاف اصل تسلیط و اعتبار و حرمت مالکیت مشروع اشخاص و خلاف اصل 47 و 22 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و همچنین مصوبه مزبور برخلاف فتاوای آیات اعظام از جمله رساله امام خمینی (رحمت‌الله‌) و خرید و فروش املاک باید اختیاری و در کمال آزادی و رغبت انجام پذیرد و در غیر این صورت از موارد غضب به حساب خواهد آمد.
2ـ برخلاف‌نظر فقهای شورای نگهبان که به‌موجب نامه شماره 37888 / 30 / 89 ـ 22 / 1 / 1389 و در جلسه مورخ28 / 11 / 1388 درخصوص مصوبه شورای اسلامی شهر گرگان اعلام نظر فرموده‌اند.
3ـ و نظریه فقهای معظم شورای نگهبان در جلسه مورخ 23 / 4 / 1395 که طی شماره 1676 / 102 / 95 ـ 3 / 5 / 1395 در خصوص مصوبه شورای اسلامی شهر شاندیز بیان کرده‌اند.
دلایل خلاف قانون و خارج بودن از اختیارات وضع کننده مصوبه مذکور:
1ـ با توجه به اینکه تغییر کاربری اراضی طبق ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهر سازی و معماری ایران، بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آن در هر استان به عهده کمسیون خاص ماده پنج می‌باشد و طبق ماده 77 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شورای اسلامی کشور امر تغییر کاربری اراضی در صلاحیت شورای اسلامی شهر پیش‌بینی و احصاء نشده است. لذا شورای اسلامی مرند صلاحیت تصویب امر تغییر کاربری اراضی را نداشته لذا وضع عوارض یا مصوبه‌ای که قسمتی از زمین اشخاص را به رایگان تملک نماید به طریق اولی خارج از صلاحیت مرجع مذکور است.
2ـ مطابق ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال 1380 اخذ هر گونه وجه و کالا و خدمات توسط دستگاههای اجرائی منوط به تجویز قانونگذار می‌باشد که در مانحن‌فیه هیچ اختیاری و صلاحیتی به شوراهای اسلامی از طرف قانون‌گذار تفویض نشده است.
3ـ با توجه به اینکه طبق ماده 101 قانون شهرداریها، معابر و شوارعی که در اثر تفکیکی حادث می‌گردند، متعلق به شهرداری بوده و شهرداری در این خصوص وجهی پرداخت نخواهد کرد لذا موافقت شهرداری با تفکیک اراضی، منحصراً تملک رایگان معابر و شوارع حاصل از تفکیک را خواهد بود نه اینکه درصدی از ملک مورد تفکیک و یا قطعاتی از آن به ملکیت رایگان شهرداری درآید.
لازم به یادآوری است که در زمان تصویب ماده 21 تعرفه عوارض محلی سال 1388 شورای اسلامی شهر مرند، ماده 101 قانون شهرداریها حاکم بوده و هنوز ماده 101 قانون شهرداریها اصلاح نشده بود. (اصلاح در سال 1390 بوده )
شواهد و دلایل مغایرت مصوبه مذکور با آرای متعدد صادره از هیأت‌عمومی دیوان‌عدالت‌اداری:
1ـ دادنامه شماره 218 / 87 ـ 9 / 4 / 1387 (مربوط به شورای اسلامی شهر شیراز در کلاسه پرونده 86 / 475 )
2 ـ دادنامه 492 ـ 4 / 11 / 1389
3ـ دادنامه 459 ـ 20 / 1 / 1389
4ـ دادنامه 393ـ 29 / 9 / 1389
5 ـ دادنامه شماره 275 ـ 16 / 5 / 1391
6 ـ دادنامه شماره 627 ـ 20 / 9 / 1391 در کلاسه پرونده 88 / 223 مربوط به‌شورای اسلامی شهر گرگان
7 ـ دادنامه 1445 ـ 24 / 12 / 1395 مربوط به شورای اسلامی شهر ملایر
8 ـ دادنامه 1312 ـ 10 / 12 / 1395 مربوط به شورای اسلامی شهر هشترود
بنا به مراتب و نظر به اینکه مصوبه شورای اسلامی شهر مرند در ماده 21 تعرفه عوارض محلی به شرح فوق در خصوص وضع عوارض و اختصاص سهمی برای شهرداری از بابت تفکیک و تغییر کاربری اراضی و تملک رایگان ناشی از امورات مذکور با مواد قانونی مذکور مخالف و خارج از اختیارات تصویب کننده بوده و همچنین مواد احصائی خلاف شرع و نیز مغایرت با آرای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری می‌باشد. مستنداً به‌مواد 13 بند 1 ماده 12 و 88 و 92 قانون دیوان عدالت اداری استدعای ابطال مصوبه اخیرالذکر و همچنین جهت جلوگیری از اخذ عوارض غیرقانونی از زمان تصویب و خارج از نوبت را دارم. »
شاکی به موجب لایحه‌ای که به شماره 96 ـ 607 ـ 2 مورخ 8 / 10 / 1397 ثبت دفتر اداره کل امور هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری شده، اعلام کرده است که:
«هیأت محترم عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام
احتراماً پیرو ارائه دادخواست مبنی بر تقاضای صدور حکم ابطال ماده 21 تعرفه عوارض محلی سال 1388 مصوب شورای اسلامی شهر مرند در اجرای مقررات ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری از تاریخ تصویب که تحت شماره 1396031000317762 در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به ثبت رسیده و در جریان رسیدگی است، اعلام می‌دارد: با توجه به اینکه دلایل و مستندات اعلامی اینجانب در تقاضای خود در ابطال ماده 21 تعرفه عوارض محلی سال 1388 مصوب شورای اسلامی شهر مرند (تحت عنوان سهم شهرداری از تفکیک اراضی و از بابت کاربریهای عمومی) علاوه بر مغایرت مصوبه مزبور با قانون و خروج از حدود و اختیارات مرجع تصویب کننده و همچنین مخالفت با آرای متعدد صادره از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ادعای «مخالفت مصوبه مورد اعتراض با شرع و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران» نیز اعلام گردیده بود. لذا اینک و به موجب این لایحه در تقاضای خود از بُعد و جنبه خلاف شرع و قانون اساسی بودن مصوبه معترض عنه منصرف شده و از دلیل غیرشرعی بودن آن صرف نظر می‌نمایم و از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری درخواست می‌نمایم که صرفاً از بُعد مغایرت مصوبه فوق‌الذکر با قوانین و خروج از حدود و اختیارات مرجع تصویب کننده و همچنین مخالفت با آرای متعدد صادره از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شرح دادخواست ارسالی، به تقاضای اینجانب رسیدگی و حکم به‌ابطال مصوبه مزبور از تاریخ تصویب را صادر فرمایند.»
متن تعرفه مورد اعتراض به قرار زیر است:
«ماده 21
سهم شهرداری از تفکیک اراضی و از بابت کاربریهای عمومی
1) متقاضیان تفکیک کلیه قطعات داخل محدوده شهر با کاربری مربوطه (مجاز) مانند مسکونی در صورت تأیید نقشه تفکیکی توسط شهرداری (اجرای ماده 101 قانون شهرداری) علاوه بر پیش‌بینی کاربریهای عمومی از جمله فضای سبز، معابر عمومی و واگذاری رایگان آنها به شهرداری و پیش‌بینی سایر کاربریهای عمومی مورد نیاز محل مثل معابر مورد استفاده قطعات تفکیکی و ... مطابق طرح تفصیلی یا هادی، مالک معادل 10% از خالص قطعات تفکیکی مسکونی و تجاری را به عنوان سهم تفکیک به‌شهرداری واگذار خواهد نمود که شهرداری نیز بایستی با رعایت مقررات مالی از آنها استفاده نماید و در صورت عدم امکان واگذاری قطعه یعنی صرفاً زمانی که سهم شهرداری به شکل قطعه یا قطعات مشخص نباشد با قیمت کارشناس رسمی یا هیأت ارزیابی و تصویب کمیسیون معاملات شهرداری، بهاء آن به شهرداری پرداخت خواهد شد.
2) مساحت معابر اصلی و شریانی از سهم شهرداری کسر خواهد شد و از این بابت حق مشرفیت دریافت می‌شود.
3) در کاربریهای غیر مربوطه داخل محدوده شهر از جمله باغ، زراعی و بایر و همچنین بایر فاقد کاربری ضمن طی مراحل قانونی تغییر یا تعیین کاربری مسکونی از طریق کمیسیون مربوطه، باید مالک 45% باغ‌ها و 35% زمین‌های زراعی و 30% اراضی بایر را با اعلام کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری به شهرداری واگذار نماید و شهرداری نیز کاربری باغ و زراعی را حفظ و فقط در توسعه فضای سبز و در رابطه با اراضی بایر برای کاربریهای عمومی استفاده خواهد کرد.
بنابراین در صورت تغییر و یا تعیین کاربری و تقاضای تفکیک، از بابت سهم شهرداری به عنوان سهم خدمات عمومی و تغییر و یا تعیین کاربری و تفکیک 55% باغ‌ها و 45% زمین‌های زراعی و 40% اراضی بایر و همچنین بایر فاقد کاربری به شهرداری واگذار خواهد شد.
مثال: چنانچه مساحت زمین زراعی 3000 مترمربع باشد و مالک تقاضای تغییر کاربری و تفکیک مسکونی داشته باشد در صورت تصویب موضوع در کمیسیون ماده، بایستی 45% از کل ملک واقع در داخل محدوده را با عقد مصالحه نامه به شهرداری واگذار نماید و چنانکه ملک مذکور در خارج از محدوده قرار گرفته باشد سهم شهرداری به‌علاوه سهم ماده 22 این تعرفه، 55% خواهد بود.
تبصره1: در تغییر و یا تعیین کاربری باغ، زراعی و بایر به تجاری سهم شهرداری به‌علاوه ارقام فوق (بند 3 )، 10% به سهم شهرداری اضافه خواهد شد.
تبصره2: در تغییر کاربری اراضی آموزشی، فرهنگی، ورزشی، بهداشتی، اداری به‌مسکونی توسط کمیسیون ماده 5 مالک باید 35% اراضی را به عنوان سهم تغییر کاربری از بابت سهم خدمات عمومی و ارزش افزوده به شهرداری واگذار نماید. در تغییر کاربری این تبصره به تجاری به اضافه 30% یعنی 65% به عنوان سهم شهرداری مطالبه خواهد شد.
تبصره3: در تغییر کاربری مسکونی به تجاری سهم شهرداری 40% تعیین می‌شود.
تبصره4: نظر به اینکه مبنای محاسبات سطوح کاربریهای عمومی در قطعات تفکیکی برای جمعیت پیش‌بینی شده برای اسکان می‌باشد لازم است تراکم قطعات به‌هنگام درخواست تأکید و از افزایش بعدی تراکم خودداری شود.
تبصره5: پیش‌بینی معابر فرعی مورد نیاز قطعات تفکیک شده سهم مالک به عهده مالک خواهد بود.
تبصره6: موارد بندهای 1 و 2 و 3 این ماده در رابطه با اراضی خارج از محدوده و داخل حریم شهر در صورت بلامانع بودن مقررات شهرسازی و اخذ مجوزهای مربوط از مراجع ذی صلاح نیز اعمال خواهد شد. »
علی رغم ارسال نسخه ثانی شکایت و ضمائم آن برای طرف شکایت تا زمان رسیدگی به پرونده در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری هیچ پاسخی از طرف شکایت واصل نشده است.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 10 / 2 / 1398 با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی
مطابق ماده 101 قانون شهرداری مصوب سال 1345 که در زمان تصویب تعرفه مورد شکایت و قبل از تصویب ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری حاکم بوده است، معابر، شوارع و کوچه‌های ناشی از تفکیک به صورت رایگان در اختیار شهرداری قرار گرفته است. نظر به اینکه تعیین قدرالسهم دیگری به موجب مصوبه مورد شکایت، مغایر حکم ماده مذکور است، بنابراین ماده 21 تعرفه عوارض محلی سال 1388 مصوب شورای اسلامی شهر مرند خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر مرند تشخیص می‌شود و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود. با اعمال ماده 13 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 و تسری ابطال مصوبه به زمان تصویب موافقت نشد.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ مرتضی علی اشراقی