تاریخ دادنامه: 1396/9/28 شماره دادنامه: 949 ـ 948
کلاسه پرونده: 592/94ـ 1441/95
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکیان: آقایان 1ـ حسن پهلوان کاشی 2ـ علی وظیفه شناس به وکالت از خانم‌ها: 1ـ زهره نوری پور 2ـ سیده اکرم داودی و آقایان: 3ـ سید رضا داودی 4ـ سید مسعود داودی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل اجرایی شماره 21/77996 ـ 1393/5/13 شهرداری مشهد
گردش کار: شاکیان به موجب دادخواست‌هایی ابطال دستورالعمل اجرایی شماره 21/77996 ـ 1393/5/13 شهرداری مشهد را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده‌اند که:
«احتراماً، اینجانب حسن پهلوان کاشی با وکالت‌نامه رسمی از ورثه مرحوم غلامرضا پهلوان کاشی مالک منزل مسکونی پلاک 41 واقع در میدان شهدا مشهد مقدس می‌باشم که منزل اینجانب در مسیر پروژه‌های انتفاعی شهرداری قرار گرفته است و علیرغم قریب

به شش سال تحمل رنج و سختی ناشی از اقدامات تکمیلی فرسایشی شهرداری در اطراف منزل مسکونی اینجانب، متأسفانه دو تن از اعضای شورای شهر و چندتن از مسئولین شهرداری مشهد در تاریخ 1393/5/13 با صدور و تصویب یک دستورالعمل اجرایی سر تاپا خلاف قانون موضوع تبصره1 ذیل ماده 5 از قانون (لایحه قانونی املاک ... مصوب 1358) را بـه زعم خود لغو شده اعلام نموده‌اند و موضوع رقم 15 درصد ارزش افزوده بر ارزش املاک مورد تملک شهرداریها (که قانونگذار آن را بـه صورت عدد ثابت 15 درصد تصویب نموده است) را با زیرکی تخطئه و با تصویب دستورالعمل اجرایی مذکور، حق و حقوق مالکین را به صورت کاملاً ظالمانه به حالت تضعیف و تحدید درآورده‌اند و با توجه به محتوای دستورالعمل اجرایی فوق‌الذکر در تمامیت آن به غیراز بازی باکلمات و تحمیق مالکین و تغییر و تبدیل مفاد و تبصره‌های مصرح و منطوق قانون چیز دیگری در آن متصور نمی‌باشد.
با توجه به بندها و موانعی که در متن دستورالعمل اجرایی گنجانیده شده است باید گفت که تقریباً به هیچ ملک و مالکی مبلغ 15 درصد قانونی تعلق نخواهد گرفت و این در حالیست که برای رد گم کردن یا هدف کتمان حقیقت، عنوان دستورالعمل اجرایی مذکور را با نام مستعار «نحوه مساعدت» نامگذاری کرده‌اند! ولیکن حداقل در سه مورد از بندهای آن (بند 9ـ7ـ 6) با صراحت نحوه به اصطلاح «مساعدت» را عیناً همان موضوع 15 درصد حق سکونت یا اعاشه مالکین ذکر و منظور دانسته‌اند! وحتی پرداخت همین مبلغ من‌درآوردی مورد نظر خود را دقیقاً همان موضوع 15 درصد اعلام و آن را از جهت حق اعاشه یا سکونت مالکین ذکر و اعلام کرده‌اند لذا دیگر بهانه کذایی «نحوه مساعدت» هیچ محلی از اعراب نخواهد داشت وانگهی کجا و کی قانون و قانونگذار اجازه داده است که عده‌ای تبصره‌های مصرح قانونی را لغو نمایند و به جای آن یک دستورالعمل اجرایی را (با هدف تغییر و تعدیل منطوق قانون) جایگزین نمایند.
البته یکی از اصلی ترین موارد نقض قانون گنجانیدن یک تبصره (من درآوردی) در بند 3 دستورالعمل اجرایی مذکور می‌باشد که به صورت ذیل آورده اند: (تبصره: ارقام این بند 3 بر حسب شرایط تورم و وضع درآمد شهرداری به دستور شهرداری مشهد، قابل تغییر و بعد از ابلاغ قابل اعمال است)! سوال اصلی این است که در کجای قانون آمده است که اختیار تغییر و کم و زیادکردن رقم 15 درصد حق اعاشه یا سکونت مالکین مصرح قانون، توسط شهرداری آن شهر بایستی تعیین تکلیف شده و مطابق میل ایشان رقم بخورد و منطوق قانون به حالت تضعیف و تحدید دچار گردد. با توجه به اینکه حضرتعالی به عنوان یک حقوقدان عالم و برجسته مستحضر هستید که عدد 15 درصد مصوب و مصرح قانون می‌باشد و از دیدگاه حقوقی عددی «حصری» است و نه «تمثیلی» حال چگونه ممکن است منطوق صریح قانون به توسط نهاد غیرمرتبط به تصویب آن قانون تاویل و تفسیر به رأی، یا کم و زیاد گردد.
همچنین در بند شماره (1) از دستورالعمل مذکور آورده‌اند که: (... مواردی که ملک به اجاره داده شده است بنا بر دستورالعمل مذکور مشمول حق اعاشه یا سکونت نمی‌گردد) و این نیز یک بدعت خلاف قانون در پایمال نمودن حق اعاشه یاسکونت مالکین می‌باشد و بر فرض اینکه مالکی، ملک خود را طبق قراردادهای شرعی و عرفی و قانونی به اجاره داده باشد، مشمول قوانین «مالک و مستأجر» قرار می‌گیرد و دولت از این قرارداد استیجاری مالیات مربوطه را از مالک اخذ می‌نماید و لذا مال الاجاره دریافتی از مستأجر، برای مالک به عنوان یک منبع و منشاء مالی و حق اعاشه محسوب می‌گردد (که البته مستأجر نماینده قانونی مالک نیز محسوب می‌گردد). وانگهی تحمیل این دستورالعمل به مالک، ناقض اصل 48 قانون اساسی است که می‌گوید: (مالکیت از راه مشروع و قانونی قابل احترام می‌باشد) و همچنین قاعده انکارناپذیر (الناس مسلطون علی اموالهم) را نقض و زیرپا قرار می‌دهد و لذا با توجه به اینکه تمامیت و شالوده دستورالعمل اجرایی مذکور به غیراز دست بردن تمام عیار و آشکار به محتوای تبصره 1 ماده 5 از (قانون لایحه املاک ... مصوب 1358) (موضوع 15 درصد حق سکونت یا اعاشه مالکین)، چیز دیگری نمی‌باشد و تغییر و تبدیل مصرح قانونی به اعداد و ارقام جدولی و خود ساخته همانا دخل و تصرف و هتک و اصلاح منطوق مصرح قانون بوده و سالب به انتفاع گردیده است وحتی همین ادعای خلاف قانون لغو 15 درصد بر طبق (ماده 534 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392) خود مصداق بارز «جعل معنوی» و «مفادی» می‌باشد که البته واجد «وصف کیفری» بوده و در دستگاه قضایی، قابل پیگیری و تعقیب قانونی مجرمان می‌گردد.
علی ایحال بـا توجه و عنایت بـه منویات (مقام معظم رهبری ـ مدظله العالی) مبنی بـر اجرای کامل قـوانین مصوب مجلس شورای اسلامی و احترام به مصوبات آن و برخورد قانونی با ناقضین قانون وجلوگیری از بدعتهای خلاف قانون با تقدیم این دادخواست و دلایل موجود در آن و تصویر «شکایت جمعی مالکان مشهد» با انبوه امضاکنندگان که جملگی خواستار لغو و ابطال دستورالعمل اجرایی خلاف قانون مذکور می‌باشند، اینجانب به عنوان احدی از مالکان مظلوم از محضر آن مقام ارجمند قضایی، در جایگاه استدعا برآمده‌ام تا حضرتعالی با احاطه بر علم قضا و تمسک به عدالت علوی نسبت به ابطال و لغو دستورالعمل اجرایی مذکور در جهت اجرای قانون و رفع ظلم و تضعیف و تحدید حق و حقوق مردم مسلمان (که سرمایه‌های این نظام و مملکت می‌باشند) و حق الناس را شامل می‌شود، معاضدت و مساعدت مقتضی را دستور فرمایند.»
رفع نقض شاکی:
«هیأت عمومی محترم دیوان عدالت اداری
سلام علیکم
توقیراً و حسب الامر در جهت «رفع نقص» دادخواست تقدیمی و تکمیل نبودن آن، اینجانب حسن پهلوان کاشی شاکی پرونده با شماره 9409980900001429 و کلاسه پرونده 592/94 در فرجه قانونی دلایل و جهات اعتراض خود نسبت به «دستورالعمل» شهرداری را از حیث مغایرت بامصوبه‌ها و یا قانون اساسی و یا سایر قوانین و یا خروج از اختیارات مرجع تصویب‌کننده و همچنین مغایرت باموازین شرعی همچون استفتاء از دفتر مقام معظم رهبری(مدظله العالی) را از باب تشحیذ ذهن و تنویر فکر هیأت عمومی دیوان عدالت اداری دلایل متقن و مستندات قانونی خود را به شرح ذیل اعلام می‌دارد. بدیهی است اقدام به رفع نقص دادخواست تقدیمی اینجانب را از تجویز بند 3 ماده 81 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1394 مصون می‌دارد.
اولاً: ابطال کل دستورالعمل مذکور مورد تقاضای اینجانب می‌باشد زیرا اصلی‌ترین قسمت شکایت و مهمترین مورد خلاف قانون در سطور اول الی سوم در مقدمه دستورالعمل مذکور صورت پذیرفته است، به گونه‌ای که منطوق صریح قانون، تفسیر به رأی و مجعول گردیده است. به طوری که پرداخت 15% حق سکونت یا اعاشه را «لغو شده» عنوان و اعلام نموده‌اند و به طور اظهر من الشمس مغایرت قانونی دارد. چنانچه مستند به تبصره 7 ذیل ماده واحده از (قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و ... مصوب 1370/8/28) قانونگذار به صراحت اعلام داشته است: (از تاریخ تصویب و لازم‌الاجراشدن این قانون ماده 4 و آن قسمت از ماده 5 در لایحه قانونی املاک و... مصوب 1358/11/17) که مربوط به نحوه «تعیین قیمت عادله» الزامی، می‌باشد در مورد شهرداریها «لغو» می‌گردد) و چنانچه ملاحظه می‌شود این دو خط منطوق قانون، دال بر لغو 15% حق سکونت یا اعاشه نبوده و بلکه منحصراً در مقام لغو «قیمت عادله» انشاء و تصویب شده است و هرگز نافی اعتبار تبصره1 ذیل ماده 5 از (لایحه قانونی نحوه خرید و تملک ... مصوب 1358/11/17) نمی‌باشد.
ثانیاً: ادعای مجعول وکذب «لغو موضوع 15% حق سکونت یا اعاشه» مندرج در مقدمه دستورالعمل مذکور فقط با قصد کنار گذاشتن تبصره 1 ذیل ماده 5 مصوب قانونی و با نیت «جعل معنوی» و سوءتعبیر تبصره 7 ذیل ماده واحده مصوب 1370 صورت گرفته است و سپس شرایط خود ساخته‌ای را با نام مستعار مساعده برای لاپوشانی کردن عمل «جعل معنوی» انجام گرفته، جایگزین مصوبه قانونی قرار داده‌اند و این عمل مجرمانه مصداق بارز «جعل معنوی» مصوبه قانونی، مستند به ماده (534) از (قانون مجازات اسلامی مصوب سال1393) شهرداری مرتکب جرم و عمل خلاف قانون گردیده است که واجد وصف کیفری می‌باشد. زیرا بر طبق ماده قانونی فوق‌الاشاره: (.... چیزی را که بدان اقرار نشده است، اقرار شده جلوه دهند...) و قانونگذار برای مجرمین به این عمل خلاف (مجازاتهای اداری و جبران خسارت و حبس از یک الی 5 سال یا شش تا 30 میلیون ریال جزای نقدی محکوم) را در نظر گرفته است. متأسفانه شهرداری مشهد آشکارا مرتکب عمل جرم «جعل معنوی» شده و «چیزی را که بدان اقرار نشده را اقرار شده جلوه داده است».
ثالثا: قسمت دیگر مورد شکایت دستورالعمل مذکور بندهای (9 و 6) آن می‌باشد. زیرا علیرغم اینکه در ابتدا آن را با نام مستعار «نحوه مساعده» نام نهاده‌اند ولیکن به صراحت و آشکارا در بندهای 9 و 6 آن را از جهت پرداخت حق سکونت یا اعاشه اعلام داشته‌اند و این تعارض موجود، مغایرت با تبصره 1 ذیل ماده5 از لایحه قانونی نحوه خرید املاک... مصوب 1358/11/17 دارد و مستنبط از حکم مقرر در تبصره فوق، عدد 15% حصر حکم قانونگذار می‌باشد و بلاتغییر در حالی که ارقام خود ساخته موجود در دستورالعمل مذکور به صورت ارقام تمثیلی و اختیاری بوده و مغایر با عدد حصری (15%) مورد نظر قانونگذار می‌باشد و چون تبصره 1 قانونی لازم‌الاجرا و در دسترس موجود می‌باشد لذا جایگزینی آن با دستورالعمل مذکور، هیچگونه وجاهت و معنای قانونی نداشته و برخلاف نظر قانونگذار و نقض قانون صورت گرفته است.
رابعاً: قسمت دیگر مورد شکایت از دستورالعمل مذکور (بند 7) آن می‌باشد به طوری که در آن قید شده است: (7ـ در صورت اختلاف شهرداری و ذینفع در تحقق محل کسب یا ممر اعاشه مذکور، «کمیته نظارتی شورای شهر» در آن منطقه موضوع را بررسی می‌کند، نظر کمیته لازم‌الاجرا است) بدیهی است که این امر مغایرت قانونی دارد چنانچه مستند به تبصره 1 ذیل ماده 5 از لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی .... مصوب 1358/11/17 قانونگذار به صراحت می‌گوید: «تبصره1: ... در صورت بروز اختلاف، تشخیص نهایی بادادگاه صالحه محل وقوع ملک می‌باشد...» به طوری که مستنبط از حکم مقرر مقنن، رفع اختلاف فی مابین به عهده دادگاه صالحه می‌باشد. ولی در بند 7 دستورالعمل مذکور، اختیار قانونی رفع اختلاف را از دادگاه صالحه سلب نموده‌اند و به «کمیته نظارتی شورای شهر» محول ساخته اند.
خامساً: قسمت دیگر مورد شکایت از دستورالعمل مذکور «بند 3» و تبصره ساختگی مرتبط بـه آن می‌باشد زیرا مطابق با یک جدول من درآوردی، رقم «حصری» حکم قانونگذار (15%) را به صورت کاهشی و به ارقام 10% و سپس 5% تنزل داده‌اند و در تبصره متصل به آن همین ارقام ساختگی مورد نظر را بر حسب شرایط تورم و وضع درآمد شهرداری و به دستور شهردار مشهد قابل تغییر قرار داده اند. بدیهی است که این شروط در مغایرت کاملاً آشکار با حکم مقنن در تبصره 1 ذیل ماده 5 از لایحه قانونی نحوه خرید املاک مصوب 1358/11/17 می‌باشد، به طوری که قانونگذار با صراحت مقرر داشته: «تبصره 1ـ در مواردی که ملک محل سکونت یا ممر اعاشه مالکین باشد، علاوه بر بهانه عادله «صدی پانزده» به قیمت ملک افزوده خواهد شد...» ملاحظه می‌شود که مستنبط از حکم مقرر در تبصره فوق، حق سکونت یا اعاشه مالک، عددی ثابت و حصری 15% می‌باشد و نه کمتر و آن هم به صورت قانون تصویب شده است، بنابراین هرگونه تغییرو تبدیل آن به ارقام مورد نظر چیزی به غیراز شکستن حصر حکم مقنن و دهن کجی به قانون نبوده و هیچگونه وجاهت قانونی را در بر ندارد و همچنین مغایرت اساسی با مادتین 31 و 30 قانون مدنی در باب اعتبار مالکیت مشروع اشخاص را در بر دارد و متضمن وضع قاعده آمره در جهت الزام و متعهد و محدود نمودن اشخاص و سلب مالکیت مشروع و قانونی آنان گردیده است و دایره اعمال حقوق مالکانه اشخاص را به صورت «تحدید و تضییق» در آورده است و همچنین در تضاد وتعارض با اصول و قواعد فقهی «تسلیم و لاضرر» قرار گرفته است در نتیجه مغایرت و تعارض با موازین شرع و اسلام دارد.
سادساً: قسمت دیگر مورد شکایت از دستورالعمل مذکور «بند 10» آن می‌باشد به طوری که در آن قید شده است «این مبلغ صرفاً به املاکی تعلق می‌گیرد که به صورت وجه رایج خریداری می‌شوند و مشمول املاک اعتباری، تهاتری و .. نمی‌گردند.» که این شرایط قید شده نیز کاملاً مغایرت قانونی و حتی خلاف موازین شرع مبین اسلام می‌باشد. چنانچه مستند به تبصره1 ذیل ماده 5 از لایحه قانونی نحوه خرید تملک و اراضی... مصوب 1358/11/17 و مستنبط از حکم مقرر مقنن و در صورت «وجه حالات» محل موصوف به سکونت یا اعاشه، مالک مشمول حق قانونی 15% قرار می‌گیرد و عدم انجام به پرداخت 15% از طرف شهرداری، موثر در مقام نبوده و مصداق بارز «تکلیف بما لایطاق» علیه مالک و اشخاص می‌باشد و همچنین مغایرت دارد با «ماده 6» قانون فوق‌الاشاره چنانچه مستنبط از حکم مقرر در ماده 6 خرید املاک به صورت معوض و بدون رد و بدل «وجه نقد رایج» بین دستگاه اجرایی و مالکین مورد نظر قانونگذار می‌باشد. البته و مهمتر از آن مورد تأیید و تأکید مقام معظم رهبری (مدظله العالی) قرار گرفته است که با عنایت به این امر، معاملات فی‌مابین و بدون رد و بدل «وجه نقد رایج» مانند تهاتر و معوض و ... کاملاً از حمایت قانونی و شرعی برخوردار می‌باشد، بنابراین شرایط مندرج در بند 10 از دستورالعمل مذکور مغایرت با قانون و خلاف موازین شرع مبین اسلام می‌باشد.
نکته بسیار مهم و حائز اهمیت برابر با منویات مقام معظم رهبری(مدظله العالی) در خصوص تملک املاک می‌باشد. به طوری که در تذکرات معظم له به استاندار وقت در شهر مقدس مشهد (که به صورت بخشنامه قانونی به مسئولین ذیربط در شهر مشهد ابلاغ گردیده است (نامه شماره 88/1 ـ 1386/1/5) فرموده اند: «قیمت‌گذاری معقول و رعایت جوانب شرعی و قانونی، دادن معوض ملک به مالکین، جلب رضایت کامل مالکین».
سابعاً: قسمت دیگر مورد شکایت از دستورالعمل (بند 1) آن می‌باشد زیرا در آن قید شده است: «... در مواردی که ملک به اجاره داده شده است، مشمول دستورالعمل نمی‌باشد (به عبارتی دیگر محروم از دریافت حق سکونت یا اعاشه قرار می‌گیرد). که این امر مغایرت قانونی دارد و مستند به تبصره 1 ذیل ماده 5 از لایحه قانونی نحوه خرید املاک و.... مصوب 1358/11/17 مستنبط از حکم مقرر مقنن قانون هرگز چنین شرطی وجود ندارد و قانونگذار چنین شروطی را تصویب ننموده است. بنابراین شروط مندرج در بند 1 دستورالعمل مذکور، مغایر حکم مقنن می‌باشد و همچنین مغایرت اساسی با مادتین 31 و 30 قانون مدنی در باب اعتبار و حرمت مالکیت مشروع اشخاص و اصل و قاعده تسلیط بـوده و خارج از حـدود اختیارات شهرداری می‌باشد زیرا کـه: «الناس مسلطون علی اموالهم» بنابراین خلاف موازین شرع می‌باشد.
ثامناً: با توجه به اینکه شهرداری با «جعل معنوی» مصرح «تبصره 7» در قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک ... مصوب 1370/8/28 مبادرت به حذف و کنار گذاشتن تبصره 1 ذیل ماده 5 از لایحه قانونی نحوه خرید املاک و ... مصوب 1358/11/17 و نادیده گرفتن حکم مقرر مقنن در آن نموده است و موضوع 15% حق سکونت یا اعاشه را با «جعل معنوی» تبصره 7 قانون (ماده واحده مصوب 1370) کتمان حکم مقنن را نموده و عملاً تبصره‌های مصوب قانونی فوق‌الذکر را تحریف و مجعول نموده است و لذا بر طبق فتوای رهبر معظم انقلاب (مدظله العالی) و همچنین فتاوای اجماع مراجع تقلید، فقها و آیات محترم عظام (دامت برکاته). تحریف تبصره 7 ذیل ماده واحده مصوب 1370 به منزله عدم اجرای قانون فوق می‌باشد که در تعارض با موازین شرع مبین اسلام نیز قرار گرفته است.
علی ایحال نظر به اینکه اصولاً دستورالعمل مورد شکایت به جز تلاش و فریبی ماهرانه به قصد کنار نهادن «تبصره1» ذیل «ماده 5» مصوب قانون (که الزام به آن لازم‌الاجرا می‌باشد) و همچنین به حاشیه کشاندن هدف اصلی قانونگذار در تبصره 7 از ماده واحده مصوب 1370 چیز دیگری نمی‌باشد و اصولاً دستورالعمل مذکور را به صورت مبدل غیرقانونی و جعلی، جایگزین تبصره 1 ذیل ماده 5 قرار داده‌اند تا بدین طریق بتوانند هرگونه شرط و شروطی را با آن همراه سازند و از آنجا که کلیات بندهای دستورالعمل خلاف قانون و بر اساس فعل مجرمانه «جعل معنوی» تبصره‌های مصوب قانون صورت گرفته است و در تمامیت در مغایر با قوانین موضوعه و تعارض با موازین شرع مبین اسلام قرار گرفته است و دستورالعمل مذکور، متضمن وضع قاعده آمره در باب تحدید و تضییق و سلب حق مالکیت، خلاف قانون و خارج از حدود و اختیارات شهرداری بوده و در قلمرو وظایف خاص قوه مقننه می‌باشد، لذا با عنایت به دلایل و مستندات ارائه‌شده، اینجانب به عنوان احدی از مالکان مظلوم شهر مشهد (که سرمایه‌های این نظام می‌باشند) در جایگاه استدعا و حق طلبی برآمده ام، تا با استعانت از خداوند سبحان و تمسک به عدالت علوی نسبت به ابطال و لغو دستورالعمل جعلی و خلاف قانون مذکور در رفع ظلم و بی عدالتی که جنبه عمومیت و حق الناس را در بر دارد، معاضدت و مساعدت مقتضی را دستور قضایی فرمایند.»
متن مصوبه مورد اعتراض به قرار زیر است:
«مقدمه:
با عنایت به اینکه مطابق تبصره 7 قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداریها مصوب 1370/8/28 پرداخت 15% موضوع تبصره 1 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای... مصوب 1358/11/17 در مورد شهرداریها لغو شده است و از طرفی با عنایت به اینکه طبق قانون فوق‌الذکر خرید به صورت توافقی مورد نظر قانونگذار بوده است، لذا جهت تحقق رضایتمندی ومساعدت در حدود قانون شهروندان و تسریع در اجرای طرح‌های توسعه شهری، طبق شرایط و ضوابط بندهای بعدی نسبت به محاسبه و پرداخت مبلغی مازاد بر ارزش کارشناسی ملک به جهت اعاشه یا سکونت اقدام می‌گردد:
1ـ پرداخت مازاد بر رقم کارشناسی صرفاً به املاکی تعلق می‌گیرد که یا مالک در زمان خرید شخصاً در ملک سکونت داشته باشد و یا ملک مورد خرید، ممر منحصر اعاشه مالک باشد (مالک رأساً در ملک مشغول کسب باشد). مواردی که ملک به اجاره داده شده است، مشمول این دستورالعمل نمی‌باشد.
2ـ مبلغ مذکور در بند 1 فقط به کسانی تعلق می‌گیرد که ملک آنها مطابق قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداریها به قیمت روز، کارشناسی و قیمت‌گذاری و یاتوافق شده باشد. 3ـ حق مساعدت موصوف بر اساس جدول زیر قابل محاسبه و پرداخت می‌باشد:

%15	تا سقف 000 / 000 / 000 / 5 ريال	1
%10	از 000 / 000 / 000 / 5 ريال تا 000 / 000 / 000 / 8 ريال نسبت به مازاد	2
%5	از 000 / 000 / 000 / 8 ريال تا 000 / 000 / 000 / 12 ريال نسبت به مازاد	3

برای مثال اگر قیمت ملک 850 میلیون تومان باشد، به مبلغ پانصد میلیون تومان آن، معادل هفتاد و پنج میلیون تومان (معادل 15 درصد) افزوده می‌شود، به مبلغ سیصد میلیون تومان مازاد، مبلغ سی میلیون تومان (معادل 10درصد) و به مبلغ پنجاه میلیون تومان مازاد، مبلغ دو میلیون و پانصد هزار تومان (معادل 5 درصد) افزوده خواهد شد. در هر حال مبلغ قابل پرداخت شهرداری حداکثر تا رقم دوازده میلیون ریال ارزش املاک می‌باشد و به رقم بالاتر از آن وجهی تعلق نخواهد گرفت.
تبصره: ارقام این بند بر حسب شرایط تورم و وضع درآمد شهرداری به دستور شهردار مشهد، قابل تغییر و بعد از ابلاغ قابل اعمال است.
4ـ در مورد املاک واقع در بافتهای فرسوده مطابق قانون احیاء نوسازی و بهسازی بافتهای فرسوده شهری مصوب 1389 در صورت تمایل مالکین به مشارکت و سرمایه‌گذاری در طرح طبـق قانون مذکور عمل می‌شـود. در صـورت عدم تمـایل به مشارکت و عدم تحقق مزایده به شرح مواد 6 و 7 قانون مذکور برابر این دستورالعمل اقدام خواهد شد.
5 ـ در صورت تعلق مبلغ، مراتب باید با قید شهرداری «این مبلغ را اختیاراً و مساعدتاً به شرح صورتجلسه پیوست مورخ از جهت اعاشه یا سکونت پرداخت می‌کند» در قرارداد درج گردد.
6 ـ در صورت اختلاف شهرداری و ذینفع در تحقق محل کسب یا ممر اعاشه مذکور کمیته نظارتی شورای اسلامی شهر در آن منطقه موضوع را بررسی می‌کند نظر کمیته لازم‌الاجراست.
7ـ املاک فاقد اولویت که برابر مصوبه شورای شهر و مصوبه کمیسیون ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، بر اساس ضابطه قبل از مسیر، تملک می‌شود. مشمول پرداخت شهرداری نخواهد شد.
8 ـ نظر به اینکه مبلغ مذکور از جهت اعاشه یا سکونت پرداخت می‌شود با دریافت مبلغ مذکور هیچ حقی از جهت اعاشه یا سکونت برای مالک باقی نمی‌ماند و اعطای آن منوط به آن است که مالک هر ادعایی را در این خصوص از خود سلب و ساقط نماید.
9ـ این مبلغ صرفاً به املاکی تعلق می‌گیرد که به صورت وجه رایج خریداری می‌شوند و مشمول املاک اعتباری، تهاتر و ... نمی‌گردد.
10ـ این دستورالعمل از ابتدای سال 1393 لازم‌الاجرا است و در قراردادهایی که بعد از این تاریخ، منعقد می‌شود قابل اعمال است. مواردی که قبل از سال 1393، قرارداد منعقد اما هنوز به امضای نهایی نرسیده باشد. مشمول مصوبه نخواهد بود.»
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیریت حقوقی شهرداری مشهد به موجب لایحه شماره 50/9/36557 ـ 1394/12/1 توضیح داده است که:
«ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با اهدای سلام
احتراماً، پیرو ابلاغ اخطاریه شماره 9409980900001429 ـ 1394/10/1 در کلاسه پرونده 592/94 موضوع شکایت آقای حسن پهلوان کاشی به طرفیت شهرداری مشهد به خواسته ابطال دستورالعمل شماره 21/77996 ـ 1393/5/13 با عنوان دستورالعمل اجرایی نحوه مساعدت شهرداری در خصوص املاک واقع در طرح که محل سکونت یا ممر اعاشه مالک باشد، ضمن تقدیم یک برگ نمایندگی به عنوان دلیل سمت، دفاعیات شهرداری مشهد مستندا به شرح ذیل تقدیم حضور می‌گردد:
1ـ مقنن برای تملک اراضی مردم به موجب مقررات مختلف، معیارهای متفاوتی را در نظر دارد این معیارها، به مناسبت اهمیت موضوع و نیز موقعیت اراضی مردم، منتهی به جبران خسارت متفاوتی می‌شود. گاه معیار «بهای عادله» مانند لایحه قانونی نحوه تملک اراضی مصوب 1358)، گاه معیار «زمان مصوبه خاص» (قانون تعیین تکلیف اراضی واگـذاری دولت و نهادها مصوب 1370/12/15 مجمع تشخیص مصلحت نظام) و گاه نیز معیار «قیمت روز» (قانـون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداریهای مصوب 1370/8/28).
2ـ معیار اول را می‌توان در مقررات مختلفی مشاهده کرد که برخی هنوز هم قابل‌استناد و اعمال هستند. مفهوم «قیمت عادله» در این قوانین به معانی مختلفی به کار رفته است:
2ـ 1ـ به معنای قیمت واقعی یا متعارف (روز): برای مثال در ماده 17 لایحه قانونی معادل مصوب 1331/10/3 آمده است: «مالک هر ملکی باید زمینها و مستحدثاتی را که از نظر بهره‌برداری برای ساختمان فنی و غیرفنی و احداث جاده و دکل و سیمهای نقاله و غیره مورد احتیاج باشد میزان عادلانه در مقابل دریافت اجاره بها یا قیمت آن به بهره‌بردار واگذار و منتقل نماید ... مقصود اجاره بهای عادله یا قیمت عادلانه زمین وجهی است معادل اجاره بهای املاک مشابه یا بهای زمینهایی که در مجاورت زمینهای مورد نیاز بهره‌بردار می‌باشد و منظوری که بهره‌بردار از خرید یا اجاره دارد مطلقاً در نظر گرفته نمی‌شود».
2ـ 2ـ قیمت منطقه‌ای و معاملاتی: برای مثال در ماده واحده قانون دعاوی اشخاص علیه دولت مصوب مرداد ماه 1136 (اصلاحی مصوب 1347/9/7) آمده است: «...ج ـ تبصره ماده 7ـ وزارت جنگ مکلف است بهای عادله ابنیه و اراضی را که برای ایجاد و توسعه سربازخانه‌ها و فرودگاهها و میدانهای تیر و سایر تأسیسات نظامی به تشخیص وزارت جنگ ارتش باشد یا سابقاً به تصرف ارتش در آمده باشد نقداً یا به اقساطی که از دو سال تجاوز نکند به ترتیب زیر به مالک یا مالکین آن بپردازد: 1ـ قیمت عادله اراضی در محدوده شهرها برابر با قیمت منطقه‌ای و در خارج از محدوده شهرها و نقاطی که قیمت منطقه‌ای نداشته باشد و همچنین در مورد اعیانی که در اراضی مورد نیاز موجود باشد تعیین قیمت با توافق انجام می‌شود در صورت عدم توافق طرفین قیمت عادله طبق نظر کارشناس یا کارشناسانی که از طرف دادگاه شهرستان حوزه قضایی محل وقوع ملک از بین کارشناسان رسمی دادگستری انتخاب خواهند شد تعیین و پرداخت می‌گردد. کارشناسان بـدون در نظر گرفتن مرغوبیت و ترقی قیمتی کـه در اثر اجرای طرح‌های نظامی در اراضی مجاور ایجاد شده است تعیین قیمت خواهد کرد». همچنین در ماده 8 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون دعاوی اشخاص علیه دولت راجع به املاک و الحاق چند ماده به قانون مزبور مصوب 1353/5/1 آمده است: «وزارت جنگ مکلف است بهای عادله اراضی و ابنیه و هر گونه اعیانی را که برای ایجاد و توسعه سربازخانه‌ها و فرودگاه‌ها و میدانهای تیر و سایر تأسیسات نظامی به تشخیص وزارت جنگ مورد احتیاج ارتش باشد یا سابقاً به تصرف ارتش درآمده باشد نقداً یا به اقساط به ترتیب زیر به مالک یا مالکین بپردازد: الف ـ در نقاطی که برای اراضی و ابنیه طبق تعرقه وزارت دارایی ارزش معاملاتی تعیین شده است بهای عادله برابر ارزش معاملاتی روز معامله خواهد بود».
2ـ 3ـ قیمت زمان قبل از تملک: در بسیاری از قوانین برای تعیین قیمت عادله، سال قبل از آگهی یا اجرای طرح را مد نظر قرار می‌دهند.
2ـ 4ـ قیمت بدون تاثیر طرح: در بسیاری از قوانین به این معیار اشاره شده است. برای مثال ماده 5 لایحه نحوه تملک اراضی مصوب 1358 و نیز بند 1 قسمت ج ماده 11 قانون اصلاح قانون تأسیس بنگاه آبیاری و امور مربوط به آبیاری کشور 1334/5/11 که مقرر می‌دارد: «ملاک تعیین قیمت بهای عادله اراضی و ابنیه و تأسیسات مشابه واقع در حوزه عملیات در سال قبل از اعلام شروع عملیات و بدون در نظر گرفتن منظور از استهلاک و تاثیر اجرای عملیات عمرانی در قیمتها خواهد بود».
3ـ دقت در قوانین و مقررات مذکور و دیگر موارد نشان می‌دهد که مقنن برای تعیین قسمت عادله، معیارهایی را در نظر می‌گیرد که نتیجه آن، قیمت خالص ملک باشد و به این منظور، اولاً: هر نوع اثر اجرایی طرح را نفی می‌کند، ثانیاً: در مـورد طرح‌های مستمر مانند احـداث جاده کـه عمران و آبادی و افزایش قیمت را در مورد املاک مجاور به دنبال دارند، برای رسیدن به تعادل قیمت، برای عده‌ای که در محل سکونت دارند، مبلغی به قیمت ناخالص اضافه می‌کند تا قیمت خالص (عادله) به دست آید. می‌توان گفت قاعده بر این است که چنین تناسبی، در تمام مواردی که اثر طرح در قیمت دیده نمی‌شود، رعایت خواهد شد مگر اینکه خلاف آن ثابت شود که در این صورت تنها قیمت ناخالص (بدون افزودن مبلغ معین با عنوان اعاشه و سکونت)، معادل قیمت عادله خواهد بود.
4ـ قیمت زمان مصوبه خاص را می‌توان در ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی واگذاری مصوب 1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام مشاهده کرد که مقرر می‌دارد: «ماده واحده ـ در خصوص اراضی مشمول اقدامات زیر سازمان ثبت اسناد و املاک کشور موظف است چنانچه تاکنون اسناد مالکیت آنها به نام دولت صادر نشده نسبت به صدور اسناد مذکور با نمایندگی سازمان زمین شهری، سریعاً و بدون رعایت تشریفات ثبتی اقدام و در مواردی که علیرغم صدور سند اراضی به نام دولت اقدامات دستگاههای ذیربط وسیله مراجع ذیصلاح ابطال شده یا بشود و یا نوع زمین به موجب رأی دادگاه تغییر یافته یا بیابد، اسناد صادره را به نام دولت و یا خریداران اراضی از دولت، حسب مورد، با ذکر مراتب در ستون ملاحظات دفتر املاک تنفیذ و اخبار نماید. در مواردی که امکان صدور سند به نام خریداران وجود دارد رأساً بایستی به نام خریداران اراضی از دولت سند صادر شود. الف ـ زمینهایی که به وسیله بنیاد مسکن انقلاب اسلامی یا نهادهای انقلاب اسلامی و عنوانهای مشابه و وزارت مسکن و شهرسازی (سازمانهای عمران اراضی یا سازمان زمین شهری) واگذار شده و طبق اعلام وزارت مسکن و شهرسازی در آن احداث بنا به عمل آمده، وزارت مسکن و شهرسازی مکلف است بهای منطقه‌ای زمان ابلاغ این مصوبه در خصوص اراضی غیرموات را به صاحبان حق پرداخت نماید. همچنین است در مورد زمینهایی که طراحی آماده‌سازی انجام و به مردم تخصیص داده شده است. ب ـ زمینهایی که وزارت مسکن و شهرسازی عملیات آماده‌سازی را در آنها انجام داده لکن به مردم تخصیص داده نشده است. در این صورت بهای کارشناسی روز این گونه اراضی به تاریخ این مصوبه بدون در نظر گرفتن ارزشهای ناشی از ورود زمین به محدوده بر اساس تصمیم مراجع ذیصلاح و اقدامات اجرایی دولت و عملیات آماده‌سازی که از زمان شروع به تملک دولت صورت گرفته به مالک پرداخت و یا معادل آن به بهای تمام شده زمین به مالک واگذار گردد.»
5 ـ «قیمت روز» را می‌توان قیمت واقعی نیز نامید و همان طور که ملاحظه شده، گاه با قیمت عادله هم معرفی می‌شود. اما در مباحث تملک، به قیمتی می‌گویند که برای احتساب آن، اولاً: به زمان گذشته (مثل سال قبل از اجرای طرح) رجوع نمی‌شود و زمان فعلی (روز) را در نظر می‌گیرند، ثانیاً: اثر تصویب طرح، برخلاف اثر اجرایی طرح، در آن مورد توجه قرار می‌گیرد. توضیح اینکه با تصویب طرح و آغاز عملیات اجرایی آن، قیمت املاک مطابق قواعد بازار، تغییر می‌کند و افزایش می‌یابد. این اثر مربوط به خود طرح است اما وقتی طرح اجرایی شد، تغییرات مربوط به آن، به گونه‌ای است که با آزادسازی و تعریض معابر و یا قرار گرفتن در محل خاص، قیمت ملک مجاور افزایشی قابل توجه خواهد داشت که هرگز مربوط به ارزش خود آن نیست بلکه از عوارض اجرای طرح محسوب می‌شود. برای مثال، ملکی در کوچه 5 متری است و بعد از تعریض خیابان و اجرای طرح، در حاشیه خیابان 20 متری قرار می‌گیرد. در این وضعیت دو گونه افزایش و اثر طرح دیده می‌شود. از یک سو با تصویب طرح و آغاز عملیات اجرایی، قیمت افزایش می‌یابد و از سوی دیگر با آزادسازی خیابان و قرار گرفتن در مجاورت خیابان 20 متری، افزایش چند برابری خواهد داشت که ناشی از اجرای طرح است. مقنن، اثر اجرایی طرح را بر قیمت املاک، به درستی در نظر نمی‌گیرد زیرا مربوط به ملک نیست و متعلق به عموم جامعه است اما در مورد اثر مربوط به تصویب طرح، با توجه به مفهوم قیمت روز، در برخی از طرح‌های تملک، در قیمت ملک در نظر گرفته و به مالک پرداخت می‌کند که نمونه آن را می‌توان در تملکات شهرداری ملاحظه کرد. آنجا که در قانون نحوه تقویم آمده است: «در کلیه قوانین و مقرراتی که شهرداریها مجاز به تملک ابنیه، املاک و اراضی قانونی مردم می‌باشند در صورت عدم توافق بین شهرداری و مالک، قیمت ابنیه، املاک و اراضی بایستی به قیمت روز تقویم و پرداخت شود».
6 ـ همان طور که ملاحظه می‌شود، معیارهای قانون برای خرید اراضی مردم و تملک، متفاوتند و تنها در یکی از معیارها که «قیمت عادله بدون اثر طرح»، اعمال می‌شود و به منظور کمک به مردم، 15 در صد به قیمت افزوده می‌شود اما معیارهای دیگر این افزایش را ندارند و برای مثال در مورد شهرداریها که مطابق قانون خاص، معیار «قیمت روز» اعمال می‌شود، افزایش مذکور، فاقد توجیه قانونی است.
7ـ مراجعه به مذاکرات مربوط به تصویب قانون، یکی از راه‌های رفع ابهام آن است. هرچند قانون بعد از تصویب، نسبت به مذاکرات و مقصود نمایندگان، گونه‌ای استقلال دارد و دادگاه ممکن است بر حسب دلالت عرف، تفسیری متفاوت از آن ارائه دهد، با این حال در جایی که ضرورتی به اجتهاد تازه نیست، فهم قانون از طریق مذاکرات زمان تصویب، راه منطقی و مورد قبول نظام‌های مختلف حقوقی است و به همین دلیل، در صورت اجمال قانون می‌بایست به مذاکرات مجلس شورای اسلامی (زمان تصویب قانون نحوه تقویم) مراجعه داشت. با مراجعه به مذاکرات مذکور می‌توان دریافت که مقصود واضعین قانون نحوه تقویم، لزوم جبران خسارت واقعی یا همان پرداخت قیمت روز بوده و هیچ اشاره‌ای که ایجاباً خسارت دیگر را تجویز یا مبلغی به آن اضافه نماید، با اینکه در مقام بیان بوده‌اند، نشده است.
8 ـ ممکن است تنها بر اساس تفسیر لفظی و بدون توجه به هدف قانون و تغییر معیار ارزیابی در مورد تملکات شهرداری، گفته شود که تبصره 7 ماده واحده قانون نحوه تقویم ابنیه و املاک مصوب 1370، اصل ماده 5 لایحه قانون نحوه تملک اراضی 1358 را نسخ کرده و حال آن که تبصره ارتباطی با ماده ندارد! در پاسخ اجمالاً باید گفت که:
8 ـ 1ـ با توجه به تحولات قانونی مربوط به تملک، مقنن معیارهایی را برای ارزیابی در نظر می‌گیرد که هر یک بر مبنایی استوار است. یکی از قواعد مشترک در حرکت مقنن، تناسب و ارتباط بین قیمت عادله و حق اعاشه و سکونت است به این معنا که هر جا مقنن حق مذکور را قابل مطالبه می‌داند، قیمت عادله (به معنایی که گذشت) را در نظر دارد و برای جبران آن، مبلغی اضافه می‌کند اما وقتی قیمت واقعی (روز) را پرداخت می‌کند، توجیهی برای دادن مبلغ اضافه وجود ندارد. مقنن در لایحه نحوه تملک، دقیقاً همین راه را برگزیده بود و بلافاصله در راستای تکمیل قیمت عادله، حق اعاشه و سکونت را اضافه می‌کند. چنین معیاری، در قانون نحوه تقویم، تغییر یافته است و مقنن به «قیمت روز» روی آورده است که با این وصف، توجیهی برای حق مذکور نیست. اگر به مفاد تبصره 7 قانون نحوه تقویم توجه شود که مقرر می‌دارد: «آن قسمت از ماده آن ... که مربوط به نحوه تعیین قیمت عادله الزامی می‌باشد در مورد شهرداریها لغو می‌گردد.» می‌توان دریافت که «نحوه تعیین قیمت» تغییر کرده و مقنن، معیاری دیگر را جایگزین نموده است. بنابراین نباید در فضای معیار سابق بود و حکم قانون را تفکیک کرد، زیرا یا باید معیار سابق را برگزید یا به معیار تازه روی آورد.
8 ـ 2ـ از نظر منطق حقوق می‌توان گفت که در قوانین مختلف، گاه از پرداخت «حق اعاشه و سکونت» سخن به میان آمده است و گاه بدون اشاره به این حق، در راستای طرح‌های عمومی، تملک می‌شوند و در فقه نیز ضمن بحث از تملک یا فروش مال و سخن از بهای عادله، ارزش واقعی مال، بدون اینکه مبلغی کمتر یا بیشتر پرداخت شود، مورد تصریح قرار گرفته و اینکه قانون در برخی از موارد، حق مربوط به اعاشه و سکونت را با تاثیر یا بدون تاثیر طرح مصوب در نظر گرفته، نشان می‌دهد که حق اعاشه و سکونت امری اضافه محسوب می‌شود که مقنن در هر مورد که لازم بداند، مورد تصریح قرار می‌دهد و حقی نیست که با هر بار تملک، به وجود آید. ارزیابی اموال (اراضی و حقوق وابسته) نیز باید به صورتی به عمل آید که جبرانی کمتر از وضع سابق برای مردم به همراه نداشته باشد و نیز پرداخت مبلغی زاید برآن، صحیح نیست و مستندی ندارد. براساس تبصره 7 قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداریها آنچه که مربوط به «نحوه تعیین قیمت عادله الزامی» است، در مورد شهرداریها منتفی شده و عبارت «نحوه تعیین قیمت عادله» مشتمل بر عناصری است (تاثیر یا عدم تاثیر طرح و نیز 15 درصد اضافه) که در مورد شهرداریها منتفی است زیرا در ماده 5 لایحه نحوه تملک 1358، مقنن ابتدا از عبارت «ملاک قیمت» یاد می‌کند و در تعریف آن اشاره دارد که این قیمت با در نظر گرفتن «بهای عادله روز تقویم اراضی و ابنیه و تأسیسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عملیات طرح بدون در نظر گرفتن تاثیر طرح در قیمت آنها» تعیین می‌شود و به دنبال آن به موجب تبصره 1 ماده مذکور ، 15 درصد به بهای عادله اضافه می‌نماید و به عبارت دیگر، معیار برای تعیین بهای عادله عبارت است از دو رکن (قیمت اولیه بدون تاثیر طرح به همراه افزایش 15 درصدی) و این امر به موجب تبصره 7 قانون فوق‌الذکر در مورد شهرداری منتفی شده است زیرا بر اساس تبصره 7 مذکور هر معیاری که مربوط به «نحوه تعیین قیمت عادله الزامی می‌باشد» نسخ شده است و مقنن به عبارت «قیمت» به طور اطلاق اشاره ندارد بلکه آن را با «وصف قیمت عادله» ذکر می‌کند. به دیگر سخن، در قانون برای تملک، در معیار موجود است: 1ـ «قیمت ملک»، 2ـ بهای عادله، و برای رسیدن به قیمتی که در نهایت به مردم پرداخت می‌گردد «قیمت عادله» را به دست آورد و همان طور که اشاره شد، این قیمت دارای دو رکن می‌باشد و این معیار (و ارکان آن) به موجب تبصره 7 در مورد شهرداری منتفی شده است.
8 ـ 3ـ از نظر تفسیر منطقی و نیز تفسیر لفظی، عبارت قانون در لایحه نحوه تملک به اینکه: «آن قسمت از ماده 5 لایحه قانونی .... که مربوط به نحوه تعیین قیمت عادله الزامی می‌باشد، در مورد شهرداریها لغو می‌گردد»، علاوه بر اینکه تبصره 1 ماده 5 لایحه مذکور را در برمی‌گیرد، اساساً به دلیل منطق و هدف قانون، ارتباطی به بحث از «متن» و «تبصره» پیدا نمی‌کند و به «ارزیابی» بر می‌گردد، زیرا اگر اعتقاد بر این باشد که عبارت مذکور تنها متن ماده 5 را در بـر می‌گیرد و به تبصره 1 آن مربوط نیست، این ایراد مطرح می‌شود که مگر متن ماده 5 چه بخشهایی دارد کـه تنها یک قسمت از آن نسخ می‌شود! به عبارت دیگر، مفهوم «آن قسمت از ماده 5 ... لغو می‌گردد.» زمانی قابل تصور است که متن ماده 5 و این عبارت، حداقل دو بخش داشته باشد و بتوان بخشی از ماده 5 را حفظ و بخشی را نسخ شده دانست، در این صورت، پرسش این است که کدام بخش از ماده باقی است؟ دقت در عبارت ماده 5 به اینکه «ملاک تعیین قسمت عبارت است از بهای عادله روز تقویم اراضی و ابنیه و تأسیسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عملیات طرح بدون در نظر گرفتن تاثیر طرح در قیمت آنها» نشان می‌دهد که باید کل این ماده را منتفی دانست زیرا ماده 5 هیچ حکم دیگری ندارد تا تنها بتوان قسمتی از آن را لغو شده دانست! با این بیان، حکمت تبصره 7 قانون نحوه تقویم، زمانی محقق می‌شود و معنا می‌یابد که معیار «نحوه تعیین قیمت عادله الزامی»، کلاً در مورد شهرداریها لغو شود نه اینکه تنها بخشی از صدر ماده 5 لایحه نحوه تملک؛ و این امر زمانی است که تبصره 1 ماده 5 نیز در مورد شهرداریها منتفی شده باشد تا بتوان نسخ قسمتی و بقای قیمت دیگر را تصور کرد. نسخ در مورد معیار ارزیابی و بقای ماده 5 در سایر بخشها که ربطی به نحوه تقویم ندارند. کوتاه سخن اینکه ماده 5 و تبصره‌های آن، احکام متعددی دارند، برخی مربوط به ارزیابی و نحوه تقویم هستند و برخی مربوط به امور دیگر و تنها آنچه مربوط به نحوه ارزیابی و تقویم است لغو و سایر بخشها به قوت خود باقی است.
9ـ در مورد احیای بافتهای فرسوده، مقنن به لزوم پرداخت مبلغ 15 درصد به برخی از مالکان که در برنامه بازسازی شهر شرکت می‌کنند، تصریح دارد. به موجب ماده 6 قانون حمایت از احیاء بهسازی و نوسازی بافتهای فرسوده و ناکارآمد شهری (1389/10/12): «به منظور جلب مشارکت حداکثری مالکان و ساکنان محدوده طرح‌های احیاء بهسازی و نوسازی، حسب مورد از سوی مجری طرح، محدوده اجرای طرح‌های مصوب به نحو مطلوب و مناسب به ساکنان و مالکان اطلاع می‌شود و با همکاری آنها برای حصول توافق نسبت به ارزیابی و تعیین قیمت روز اراضی، ابنیه و دیگر حقوق قانونی افراد در وضعیت موجود به علاوه پانزده درصد (15%) از طریق هیات سه نفره کارشناسان رسمی دادگستری (یک نفر بـه انتخاب مالک یـا صاحب حق، یک نفر بـه انتخاب مجری طرح و یک نفر مرضی الطرفین) اقدامی می‌گردد. هزینه‌های ارزیابی به عنوان جزئی از هزینه‌های اجرای پروژه محسوب شده و به عهده مجری طرح است». در این قانون، سه مرحله برای اجرای طرح‌های بهسازی شهری پیش‌بینی شده است. ابتدا مالکان می‌توانند در پروژه‌های مصوب مشارکت کنند و حقوق مالکانه خود را با سهام یا درصدی از ارزش مجموع پروژه معاوضه نمایند. در مرحله دوم، در صورت مخالفت از شرکت در پروژه، مطابق ماده 7 این قانون، ملک شخصی که حاضر به مشارکت نیست از طریق مزایده و با قیمت پایه کارشناسی به فروش می‌رسد و در مرحله سوم اگر مزایده به نتیجه نرسید و هیچ کس حاضر به خرید ملک و مشارکت نشد، مطابق لایحه تملک و قانون نحوه تقویم، تملک می‌شود. در این قانون، اولاً: به جهت مشارکت مردم در برنامه بهسازی، مبلغ 15 درصد به «قیمت روز» ملک اضافه می‌شود. مقنن از معیار ارزیابی در مورد شهرداریها تجاوز نکرده و بر قیمت روز تأکید می‌کند. در عین حال، مبلغ افزون، ربطی به اعاشه و سکونت ندارد و برای همه مالکان و املاک مقرر شده است، ثانیاً: در مورد افرادی که حاضر به مشارکت نیستند تنها مقرر می‌دارد که ملک بر اساس قیمت روز کارشناسی شده و از آن مبلغ به مزایده گذاشته می‌شود. روشن است هر کس برنده مزایده شد، جانشین مالک قبل می‌شود. در هنگام مزایده سخن از مبلغ افزوده (15 درصد) معنا ندارد زیرا ملک به هر قیمت که به فروش رسید (با رعایت کف قیمت روز) باعث جایگزینی برنده‌ای می‌شود که حاضر به مشارکت در طرح است. ثالثاً: ممکن است مزایده نیز به نتیجه نرسد که در این صورت، مجری طرح باید ملک را تملک کند. در این مراحل، مقنن به دلیل عدم همکاری مالک، هیچ مبلغ اضافه‌ای را مقرر نمی‌کند زیرا نه در مورد مزایده و نه در مورد تملک (برخلاف مورد اول یعنی همکاری و مشارکت)، با اینکه در مقام بیان است از پرداخت مبلغ 15درصد سخن نمی‌گوید تا بین افرادی که همکاری دارند با سایرین تفاوت گذارد و با مبلغ مذکور، مشوق مالکان برای همکاری شود.
10ـ با بیانی که گذشت، پرداخت مبلغی تحت عنوان «حق» اعاشه و سکونت به مالکان که تکلیف شهرداریها باشد، مستندی ندارد اما امکان قانونی برای پرداخت مبلغی حتی تا سقف 15 درصد برای شهرداریها وجود دارد و پیشنهادی که به موجب دستورالعمل نحوه مساعدت در خصوص مالکان املاک در مسیر به مرحله اجرا درآمد، بر این اساس می‌باشد، توضیح اینکه یکی از اصول حقوق شهری، اقدامات لازم برای تشویق مالکان و همکاری آنهاست. در راستای این هدف، می‌توان از ظرفیت هر دو لایحه نحوه تملک 1358 و قانون نحوه تقویم 1370 استفاده کرد زیرا در ابتدا این قوانین آمده است که برای خرید املاک، ابتدا با مالک توافق می‌شود و اگر حاصل نشد به کارشناسی و ارزیابی مانند قیمت عادله و قیمت روز، روی خواهند آورد. بنابراین قانون، ابتدا در مقام تحقق رضایت حداکثری است و به این منظور می‌توان با افزودن مبلغی حتی تا سقف 15 درصد به قیمت ملک، برحسب منابع درآمدی دولت و شهرداری، ملک را خریداری کرد. این اختیار قانونی، به معنای تکلیف شهرداری به پرداخت مبلغ مذکور نیست و بنابراین ممکن است در زمانهای مختلف و طرح‌های متفاوت، رقم آن متغیر باشد. تسریع در طرح‌های شهری، توجه به عرف قراردادها و اینکه تملک با بیشترین اقبال مردمی باشد، از مواردی است که شهرداری را به پرداخت این مبلغ رهنمون کرده است.
11ـ هرچند برخی از شعب دادگاه، ممکن است بر بقای حق اعاشه، نظر داشته باشند اما کم نیست آرایی که بر مبنای نسخ تبصره 1 ماده 5 لایحه سال 1358 صادر شده است برای مثال:
11ـ 1ـ دادنامه شماره 9009975115000475 ـ 1390/4/29 صادره از شعبه 47 دادگاه عمومی مشهد که به موجب دادنامه صادره از شعبه 11 دادگاه تجدید نظر استان به شماره 90097513310118 ـ 1390/8/21.
11ـ 2ـ دادنامه شماره 8909975110700053 ـ 1389/2/6 صادره از شعبه 7 دادگاه عمومی مشهد که به موجب دادنامه 8909975133200668 ـ 1389/4/29 صادره از شعبه 12 دادگاه تجدید نظر استان قطعی شده است.
11ـ 3ـ دادنامه شماره 99109975110700104/9/14 ـ 1391/2/16 صادره از شعبه 7 دادگاه عمومی .
11ـ 4ـ دادنامه شماره 9109975133201937 ـ 1391/9/14 صادره از شعبه 12 دادگاه تجدید نظر استان.
12ـ در نشست مدیران حقوقی کلان شهرها در سال 1383 اصفهان نیز، بعد از بررسی دقیق موضوع، نسخ ضمنی حق مذکور، در مورد شهرداریها مورد قبول قرار گرفت.
بنا به مراتب و مستندات مذکور بدیهی و مبرهن است دستورالعمل مارالذکر نه تنها ناقض قانون نیست بلکه بر اساس اختیارات توافقی و در راستای مساعدت با مالکین املاک در طرح بوده و هیچگونه محدودیتی در احقاق حق مالکین مزبور به وجود نخواهد آورد چه بسا در مدت زمان ابلاغ دستورالعمل تا به اکنون به تعدادی بیشماری از مالکین املاک در مسیر به همین نحو پاسخگویی شده و بسیاری از پرونده‌هایی که به جهت عدم رضایت مالکین همچنان مفتوح بوده با اجرای دستورالعمل فوق‌الذکر منجر به نتیجه و با کسب رضایت مالکین مختومه شده است، النهایه با توجه به مستندات و مشروح معنونه صدور حکم شایسته از محضر قضات عالیقدر مورد استدعاست.»
شورای نگهبان در پاسخ به استعلام دفتر هیأت عمومی به موجب نامه شماره 96/100/1228 ـ 1396/3/2 اعلام کرده است:
«موضوع دستورالعمل اجرایی شماره 21/77996 ـ 1393/5/13 شهرداری مشهد، در جلسه مورخ 1396/2/29 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که دستورالعمل مذکور به اکثریت آراء خلاف شرع تشخیص داده نشد.»
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1396/9/28 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی
الف ـ با توجه به اینکه مطابق تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأت عمومی لازم‌الاتباع است و دبیر شورای نگهبان قانون اساسی به موجب نامه شماره 96/100/1228 ـ 1396/3/2 اعلام کرده است که دستورالعمل اجرایی شماره 21/77996 ـ 1393/5/13 شهرداری مشهد توسط فقهای شورای نگهبان خلاف شرع تشخیص داده نشد، بنابراین در اجرای احکام قانونی فوق‌الذکر و تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان موجبی برای ابطال دستورالعمل معترضٌ‌به از بُعد ادعای مغایرت با موازین شرعی وجود ندارد.
ب ـ طبق قانون لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی واملاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب سال 1358 و همچنین قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداریها مصوب سال 1370، نحوه چگونگی خرید املاک و اراضی و سایر موارد از جمله حق سکونت و ممر اعاشه و غیره دقیقاً مشخص و معین شده است و در قوانین مذکور دلیلی بر تهیه و تدوین آیین‌نامه و دستورالعمل ذکر نشده است، بنابراین دستورالعمل مورد شکایت بر خلاف قوانین مذکور بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی